人工智能知识产权的司法保护热点问题
常见的人工智能应用领域主要集中在应用感知智能技术，例如身份认证，人脸识别的门禁安保，语音识别的智能客服和语音助手，智能搜索、智能推荐等，可见目前的人工智能还是以特定应用领域为主的弱人工智能。不过，鉴于多数弱人工智能也拥有着收集信息能力、分析信息能力以及作出决策能力，它可以通过收集和分析数据来了解背景，对外部环境的变化做出反应并作出更智能的选择。
随着人工智能在创造其生成物时所占的贡献比例越来越大，如果相应知识产权保护的法律体系依然像保护传统计算机软件一样保护人工智能及其生成物，毫无疑问可能会造成相关主体对于法律的理解及适用的混乱。人工智能的发展亟需知识产权保护制度的更新。
二、人工智能本身的可专利性
关于人工智能领域技术本身的可专利性问题，例如在开篇提及的小i机器人公司诉苹果公司的案件，关于小i机器人专利有效性问题一直讨论到8年以后才尘埃落定。《专利法》第二条对“可专利主题”有一个明确的定义，即“本法所称发明创造，是指发明、实用新型和外观设计。”发明是指关于产品、方法或者其改进的新的技术方案。实用新型是指由产品的形状、结构或组合提出的适合实际使用的新的技术方案。外观设计是指通过产品形态、图案或它们的组合，以及颜色、形状和图案的组合，使产品具有美感，适合工业应用的新设计。《专利法》第二十五条规定：“科学发现、智力活动的规则和方法等不得授予专利权。”而在人工智能领域，算法的创新是技术层面上每一项发明和创造的核心，纯粹的算法本身属于智能活动的规则和方法，笔者理解，根据《专利法》第二十五条，不能授予其本身专利权。
关于计算机程序的可专利问题。通常而言，计算机程序是算法的一种，本身属于智力活动的规则，不能授予专利权。修改后的《专利审查指南》对“计算机程序本身”与“涉及计算机程序的发明”做出严格区分，前者不属于“可专利主题”，但允许后者采用“介质+计算机程序流程”的方式撰写权利要求书，进而获得专利授权。[3]
不过目前在司法实践中，国家知识产权局专利复审委员会在作出决定时没有一套非常明确的标准，意味着在人工智能本身是否受到专利法的保护这一问题上，尚也存在着争议和可讨论空间。
三、人工智能生成物能否受到法律保护？
1、能否受到《著作权法》的保护？
现阶段，人工智能生成物与人的创造物的差距正在快速缩小，有时几乎可以做到没有差别，他们能否构成《著作权法》下作品或者专利法保护的发明？《著作权法》第三条规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”是否具有独创性是判定人工智能生成物是否构成作品的重要考量因素。
针对独创性的界定，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”北京高级人民法院发布的《侵害著作权案件审理指南》第2.2条规定了认定独创性时应当考虑的因素：（1）是否由作者独立创作完成；（2）对表达的安排是否体现了作者的选择、判断，及认定表达是否具备独创性与其价值无关。”[4]因此，在判断该生成物是否具有独创性时，还应当结合个案具体分析。
随着大数据、神经网络等技术的发展，人工智能可以模拟人脑中神经元的深度学习，从庞大的数据库中自动选择所需的材料进行集成处理。人工智能的作用已经远远超过最初的辅助性工具定义，例如在新闻写作领域，人工智能系统腾讯写稿机器人Dreamwriter可以独立完成新闻写作，在财经、科技应用、体育赛事等领域撰稿戳过两千篇。[5]人工智能对创造的贡献越来越大，有时候，人工智能甚至可以独立完成整个创作过程，创作出可以被认为是“原创”的艺术、音乐和文学作品。此时，当人工智能不仅仅再局限于辅助工具，其生成物的表达体现了其特有的选择和判断时，笔者认为可以符合独创性要件。
但就我国现有的知识产权制度来说，目前人类的智力活动是专利和著作权保护的构成要素之一。在当前《著作权法》框架下，赋予人工智能本身人格权尚且不太可能，考虑到人工智能本身无法成为《著作权法》项下的适格作者，完全没有人类参与的人工智能自主生成产物，基于目前法律，尚无法被视为作品。在我国，北京互联网法院在全国首例人工智能生成内容著作权纠纷案【（2018）京0491民初239号判决书】中裁定：自然人创作的作品完成仍应是中国版权法作品的必要条件，因此，计算机软件智能生成的案件相关分析报告不属于版权法意义上的作品，不包括人工智能作品的版权。
就目前的技术发展来说，人工智能尚未发展到完全脱离人类参与的水平。基于《著作权法》等法律规定，我们可以看出，保护著作权相关的立法目的在于加强创作者权益的保护，促进文学艺术的进步与创新，促进文化与科学事业的繁荣。由于人工智能已经在很多领域得到了广泛应用，对人工智能生成物的保护，我国司法实践也正在加紧探索，例如在Dreamwriter案中，法院经审理认为：Dreamwriter软件生成的涉案文章属于原告主持的多团队、多人分工形成的整体智力创作完成了作品，整体体现了原告的需求和意图，是原告主持创作的法人作品。因此是中国《著作权法》所保护的文字作品，原告对其享有著作权。[6]
2、能否受到《专利法》的保护？
根据我国的《专利法》，受《专利法》保护的发明均要满足新颖性、创造性和实用性的要求。《专利法》第二十二条第四款规定的“新颖性”要求:“新颖性是指发明或者实用新型不属于现有技术;申请日前，任何单位或者个人未就同一发明或者实用新型向国务院专利行政部门提出申请，应当在申请日后公布的专利申请文件或者专利文件中予以记载。通过技术方案与“现有技术”的比较，具体操作方法是由技术人员在同一现场进行搜索，并对现有技术进行比较，判断两者的技术特点是否相同。如果人工智能发明足够新颖，就可以申请专利。”
但是，对于人工智能根据搜集到的信息形成的技术方案是否具有新颖性、创造性在实践中具有一定不确定性，缺少统一的判断标准，同时《专利法》还要判断人工智能创造物是否达到实用性标准，这也是对目前司法实践中的一种挑战。
四、人工智能生成物权利主体认定
1、人工智能生成物的著作权主体争议
“青蛙儿正在远远的浅水，她嫁了人间许多的颜色”这句诗出自微软研发的人工智能产品——“小冰”之手。此前，“小冰”还创作并出版了诗集《阳光失了玻璃窗》。2017年7月5日，微软（亚洲）互联网研究院宣布放弃小冰所著诗歌版权，开启人工智能与人合著新模式。公告称，小冰会完成初步创作，人类在此基础上完成创作，并且人类能独享该诗歌最终作品的全部权利。[7]那么，微软研究院在宣布放弃微软小冰诗版权之前是否拥有该人工智能生成物的版权呢？人工智能本身能否成为其生成物的著作权人呢？
首先，笔者认为应该给予人工智能本身一定的署名权，如果将署名权给予了人工智能的发明者或者使用者，实际上该发明者或者使用者对于该作品并无太大贡献，则与事实并不符合。但是笔者在此需要明确的是，给予署名权并不意味着承认人工智能的著作权主体地位。
2021年6月1日起生效的新《著作权法》的第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的自然人是作者。由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。”从法条本身的描述可见，我国《著作权法》规定的著作权主体是自然人、法人或其他组织，现行法律尚未将人工智能纳入作者的范畴。假设法律赋予了人工智能著作权主体的地位，那么当侵权行为发生，就有可能会造成侵权责任主体不明的情况。如果人工智能在运行过程中侵犯他人权利，且人工智能本身被赋予了法律主体地位，那么就理应由实施了侵权行为的行为人（即人工智能本身）来承担相应的侵权责任。此种情况下，笔者认为极有可能致使人工智能使用者和发明者逃脱一定的责任。从这个角度上看，只有当人工智能生成物的著作权主体是自然人、法人或其他组织时，才能使法理有一个闭环。在前述Dreamwriter案中，法院就是判定Dreamwriter的作品是原告主持创作的法人作品，由原告对其享有著作权。
但是，人工智能生成物的作者是属于软件开发者还是实际用户？国际标准化组织(iso)也在其标准草案文件《道德设计:使用人工智能和自主系统(ai/as)实现人类福祉最大化的愿景》(EthicalDesign:avisionformaximumhumanwell-beingusingartificialintelligenceandautonomoussystems)中提出，“如果人工智能和自主系统依靠人类互动来创造新内容或发明，那么使用它的人应该是作者或发明者。”[8]从学理上看，这一说法也有一定道理。《著作权法》是为了保护并激发创作者创作的积极性，促进经济、科技的发展和文化、艺术的繁荣。人工智能的实际使用者使用人工智能进行创造，将人工智能生成物的作者和权利主体认定为实际使用者的制度是其创造的肯定。这样的保护又能激励人工智能使用人的创作热情，继续利用人工智能创作出新的作品，形成一个良性循环。
综上分析，在认定人工智能生成物的著作权归属时，笔者认为可以参考职务作品的保护方式对人工智能生产作品进行著作权保护：人工智能享有署名权，著作权的其他权利由人工智能使用人（类比雇员的法人或者非法人单位）享有。
2、人工智能生成物的专利权主体争议
就现有的知识产权主体制度来说，目前人类的智力活动是专利和著作权保护的构成要素之一，想要将人工智能认定为其生成物的权利主体存在一定的制度障碍。以《专利法》为例，虽然《专利法》没有明文规定只保护人类智力的成果，但是我国专利申请实践中，专利请求书必须写明发明人的姓名，而其中发明人应是自然人，即便是可以独立享有民事权利和义务的法人也不能成为发明人。在美国，申请专利的规则更加严格，如果发明人没有被点名或者被错误申请，该专利就存在被宣布无效的风险。在该种情况下，人工智能能否对其生成物享有主体权利存在不小的争议。
美国涉及人工智能技术的专利诉讼中，有一个争议焦点就是对于发明人的认定，人工智能自身能否一并成为其发明创造的专利所有权人？美国法项下的答案是否定的。根据《美国法典》第35编专利编中第116（a）项[9]规定，“发明者”的意思是“发现或创造了发明对象的个人”，对共同开发者的描述是一同创造了发明的“两人”或“多人”。共同开发者不一定是发明人。在著名的Hessv.AdvancedCardiovascularSys.一案中，法院认为：“一个发明者可以利用他人的服务、意见和帮助完善自己的发明而不至于失去他申请专利的权利”[10]，共同开发者为发明提供了建议和帮助，但这些贡献并不必然构成共同发明人。联邦第二巡回法院在NewIdeaFarmEquip.Corp.v.SperryCorp.一案中明确了某些法律实体不得取得发明者的身份，因为它应为“个人而非公司所开发的”。结合上述两起经典案例，在美国的诉讼实例中，法院并不承认人工智能对其发明创造的专利主体地位，而是将该主体地位赋予给了人工智能的发明者或者投资者。
正如上文所言，基于技术发展的限制，现有的人工智能在大多数情形中都还只能起到一种发明辅助作用。对于人工智能在《专利法》项下的权属认定，笔者认为也可参考上文人工智能生成物的著作权归属的方法，比照我国《专利法》中职务发明专利、雇佣发明专利的相关规定，赋予人工智能的创造人或者投资人以人工智能发明的专利权主体资格。
五、人工智能带来的不正当竞争问题
人工智能的核心在于算法，基础在于数据，而算法的垄断和数据的保密会带来人工智能领域的限制竞争与垄断风险，会对市场的正常竞争秩序造成影响。人工智能的深度学习技术需要大量的数据，这就使数据具有非凡的经济价值。从竞争法的角度来看，利用算法和数据实施垄断行为可能阻止新型企业进入市场抢占市场份额，如何在人工智能知识产权与数据保护和防止数据垄断之间找到动态的平衡，也是当前国内外竞争法实践项下所共同面临的一大挑战。
2017年，中国修改了《反不正当竞争法》，增加了第十二条互联网条款，列举了“经营者不得以技术手段影响用户的选择或者其他方式实施下列妨碍或者干扰其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。”除此之外，第四款中也做出了相应概括性规定，即“其他妨碍或者干扰其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。司法实践中，人工智能市场存在大量利用技术实施不正当竞争行为的现象，目前主要通过《反不正当竞争法》以及《反垄断法》的相关法规进行规制。
结语
Conclusion
未来已来，人工智能已经悄然来到了我们的身边，契合人工智能的特点和发展方向，哪种知识产权保护方法更有利于促进产业的发展，如何厘清人工智能知识产权的保护边界，是我国当前司法实践中亟需思考、探讨和解决的问题。
[注]
[1]新华社：中国将成为全球人工智能市场增长的重要驱动力http://www.gov.cn/xinwen/2020-12/16/content_5569878.htm2020-12-16
[2]吴汉东、张平、张晓津：”人工智能对知识产权法律保护的挑战“，《中国法律评论》2018年第2期，第59-78页
[3]参见吴汉东:《人工智能生成发明的专利法之问》,《当代法学》2019年第4期
[4]陈际红钱璐：“人工智能生成物能否获得法律保护？”，http://www.zhonglun.com/Content/2020/03-10/1719302944.html，2020.03
[5]刘鑫、覃楚翔：“人工智能时代的专利法：问题、挑战与应对”，《电子知识产权》2021年第1期，第73-82页
[6]最高院知识产权审判庭周波法官：“人工智能与著作权保护——中国法院的司法实践”
[7]刘强、张佳明：“人工智能知识产权创作者资格问题研究”，《武陵学刊》2019年第4期，第45-52页
[8]朱琳：“浅论人工智能创作物的知识产权保护”，《法治追踪》2019年，第233-235页
[9]35U.S.Code§116
[10]Hessv.AdvancedCardiovascularSys.,106F.3d976,981(Fed.Cir.1997)
TheEnd
作者简介
王红燕律师
杭州办公室合伙人
业务领域：知识产权权利保护,跨境投资并购,合规和反腐败
特色行业类别：通讯与技术,文化娱乐产业
徐天冉
杭州办公室知识产权部
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“人工智能创作物”有没有著作权
原标题：“人工智能创作物”有没有著作权“人工智能创作物”实际上是一种拟人化的表达，其本质是人类利用计算机系统或者计算机系统本身自动生成的内容，或许称为“计算机生成内容”更为贴切。
虽然人工智能对某些类别作品的创作过程和创作效率会产生影响，但到目前为止，仍然没有改变人类创作行为的本质。人工智能生成内容的实质是计算机程序运行的结果，不是智力创作的成果，不应获得著作权保护。
由人类提供基础数据并由非类人的人工智能通过数据分析和算法完成的内容，可以有知识产权保护，但必须明确的是，“计算机生成作品”不是作品，权利人对其享有的也不是著作权，而是邻接权。
2016年3月21日，在日本，由人工智能（AI）创作的小说入围第三届日经新闻社的“星新一奖”比赛。2016年5月31日，欧盟委员会法律事务委员会提交动议，要求欧盟委员会把正在不断增长的最先进的自动化机器“工人”的身份定位为“电子人”，并赋予这些机器人依法享有著作权、劳动权等“特定的权利与义务”。2017年10月25日，中东国家沙特阿拉伯甚至真正授予一名“女性”AI机器人索菲娅（Sophia）公民身份。“她”还参加在利雅得举行的“未来投资计划”大会，与人类进行交流。美联社、百度、腾讯等也纷纷启用人工智能参与新闻创作。
在这种背景下，一些学者开始关注并讨论人工智能完成的内容是否应当受到著作权保护的问题，认为现有的著作权保护制度无法解决人工智能参与人类创作所产生的著作权保护问题，需要在第四次著作权法修改中赋予人工智能以“作者”的法律地位，人工智能生成内容可以获得著作权保护。
作品只能是人的智力创作成果
人工智能（ArtificialIntelligence，简称AI）的实质就是研究如何用计算机去做过去只有人才能做的智能工作。“人工智能创作物”实际上是一种拟人化的表达，其本质是人类利用计算机系统或者计算机系统本身自动生成的内容，从某种意义上来说，或许称“计算机生成内容”更为贴切。
从人工智能对人类创作行为的参与程度来说，尽管它对某些类别作品的创作过程和创作效率会产生影响，但到目前为止，仍然没有改变人类创作行为的本质。以现行著作权法的基本保护规则去分析“人工智能创作物”的著作权保护，依然有效。人工智能生成内容的实质是计算机程序运行的结果，不是“人工智能”智力创作的成果，不应获得著作权保护。
知识产权是人们就某些智力活动成果所享有的权利。在著作权领域，作品就是人的大脑发挥作用的结果。作品必须是具有“独创性”的“人类的智力成果”，表明著作权所保护的作品必须反映出作者与作品的关系：作品是自然人的智力创作成果。
首先，作品必须是人的智力活动成果，著作权法上的“作者”必须是自然人，而不是其他的机器或者动物。《伯尔尼公约》的规定以及大多数国家的著作权立法实践表明，“作者”就是自然人。西班牙、俄罗斯、拉脱维亚、瑞士、巴拿马、希腊、捷克等国家的著作权法明确规定创作作品的自然人系作者；法国《知识产权法》（1995年修订）规定“用心灵创作作品之人方系作者”；《伯尔尼公约》的相关条款表明其只承认“作者”是自然人。郑成思教授还指出，尽管英国和美国在版权法条款上承认法人作者，但英美法系国家的版权法学家几乎无一例外认为，作者只应当是能通过大脑从事创作的自然人。尽管我国现行《著作权法》第11条规定，在特定情况下，法人或者其他组织可以视为作者，这里的“视为”实际上主要解决特殊作品的著作权归属问题。由此可见，著作权法的本质是“保护与鼓励用头脑从事创作之人”。
其次，强调作品必须具有独创性，表明作者在作品创作过程中必须投入或者付出具有自身特征的精神劳动和智力判断。那些没有为作品独创性付出劳动的工作，包括购买计算机、进行程序设计、收集材料等工作，都不是创作的工作。独创性是作品获得著作权保护的必要条件，强调作品不是复制于其他作品，是源于作者的。美国版权法上所使用的原创性，是指作品是由作者独立创作的，而不是从其他作品中复制而来，以及至少具有最低程度的创造性。德国著作权法对独创性更强调“创造性”内涵，认为受著作权法保护的作品至少应具有“小硬币”的独创性高度，那些人人皆可为之的东西不具有独创性。考虑到作品独创性的特殊内涵，我国《著作权法实施条例》规定，为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。因为这些工作没有使相关人员在作品中体现具有自身特征的精神劳动和智力判断。
学界认为，与人类智能的两个领域（思维与行为）相对应，微处理器诞生后，也迅速分化为通用微处理器与嵌入式微处理器。通用微处理器基础上的通用计算机用于实现人类大脑思维能力仿真，被称为“强人工智能”。根据计算机能否像人一样进行思考推理，“强人工智能”又分为类人的人工智能与非类人的人工智能。嵌入式微处理器基础上的嵌入式系统用于实现人类智力行为替代的智能化工具，被称为“弱人工智能”。
关于人工智能参与创作的报道屡见不鲜，甚至有人断言“机器新闻将会取代新闻记者，成为未来新闻生产的主力军”、“随着人工智能的不断发展，人类的文学艺术时代正在走向终结”。但事实上，上述三类人工智能在所谓的“创作”活动中能起的作用是不同的，这既取决于人工智能本身的能力，也取决于人如何让人工智能（机器）参与创作。就目前的实践而言，尽管人工智能在各自领域内发挥越来越突出的作用，但不可否认，人类仍然是各类创作的主体。有学者认为，人工智能文学作品还很难撼动人类文学作品的地位，因为作家只有源于自身的生活体验，才能创作出独特的文学作品。而这种独创性是计算机所难以企及的。
判断“人工智能创作物”是不是作品的关键是作者作用
只有作为人的智力活动成果的作品，才能获得著作权的保护，这是著作权法的基本原则。而人类在各类人工智能“创作”中是否发挥了作者的作用，是所谓的“人工智能创作物”能否获得著作权保护的关键。
人类控制下由弱人工智能参与的“创作物”有可能属于著作权法上的作品
弱人工智能指用机器实现人类的智能行为，用于代替人类个体的脑力劳动，包括各类专家系统及智能化工具，例如图像识别系统、语音识别系统、信息搜索系统、身份识别系统、数据分析系统等均属于此列。这些人工智能没有深度学习的能力，只能执行创作人的具体指令完成某项内容。人类利用此类人工智能进行创作工作，其最终完成的作品与完全由人创作的作品没有本质差别。因为相关作品的思想、结构和表达，以及对素材的选择、编排完全取决于创作者，而不是承担其中数据分析、信息搜索等工作的人工智能系统。此种情况下，操作人工智能进行工作的自然人是该作品的作者。人工智能只是创作者的创作工具。这类作品属于著作权法上的作品，只要符合原创性的，作者可以就该作品享有著作权。
人类提供基础信息由强人工智能完成的“创作物”不属于著作权法上的作品
实践中确实存在部分人工智能在人类事先设定好登场人物、内容大纲等“零部件”后自动生成具有故事情节的文章。能够参与此类活动的主要是非类人的人工智能，属于强人工智能中的一种。他们具有机器学习、深度学习的能力，本质上是一类具有专门知识和经验的计算机智能程序系统，也就是专家系统。大家所熟悉的深蓝计算机“国际象棋大师”是知识库检索型专家系统，沃森计算机“智力竞赛”是认知推理型专家系统，AlphaGo“围棋大师”是神经网络深度学习型专家系统。目前从事新闻写作的机器人、电脑文案软件Persado、谷歌绘画人工智能DeepDream也都属于这一类。
从事机器新闻写作的人工智能，以美联社采用的自动写作平台Wordsmith为例，本质上是一种自然语言生成引擎，涉及数据库知识发现（KDD）以及自然语言处理（NLP）两个领域，其写作流程包括获取数据、分析数据、提炼观点、结构和格式和出版。在人工智能的“创作”过程中，人类在整个过程中需要向其提供基础信息，为其设定创作风格，甚至拟好大纲等，但文章的完成（从现有的信息中拼凑而成）完全由人工智能系统完成。所谓的“创作”过程实际是程序运行过程，完成的“创作物”看似与人类完成的作品相同，实则计算机程序运行的结果。人在整个“创作物”形成过程中仅仅承担提供基础数据等辅助工作，没有进行任何实质性的“创作”。因此，此类“创作物”虽具作品形式，却不是人的直接的智力创作成果，不属于著作权法所保护的作品。
不存在由超强人工智能完成的“创作物”
第三类人工智能是类人的人工智能，又称为超强人工智能，按照设想，这类人工智能可以实现人造大脑，使机器能像人类一样思考和推理。这是人工智能的顶级工程，是科学家正在追逐的梦想。有专家认为，AlphaGo运用深度学习和增强学习技术的人工智能依然只是属于“弱人工智能”，电影中出现的那种具有独立意志、具有情感认知能力的“强人工智能”到现在依然没有出现。AlphaGo之父杰米斯・哈萨比斯说，DeepMind正在努力制造世界上第一台通用学习机，使一种算法可以用于不同的任务和领域，甚至是一些从未见过的全新领域。因此，不需要人类提供基础数据进行辅助，就能通过算法和数据分析进行“创作”超强人工智能尚不存在，也就不存在完全由人工智能完成的“创作物”。
未来强人工智能的“创作物”或可通过邻接权保护
著作权是作者就作品所享有的权利。作者是作品之所以成为著作权法保护的作品的不可缺少的要素。在人工智能日益渗入人类创作活动的今天，著作权法关于作者和作品的判定规则依然有效。就像计算机程序不可能成为作者一样，依靠计算机程序对获得信息的分析和处理，按照特定算法形成的生成物，同样不可能成为著作权法上的作品。
如果将这些计算机程序的运行结果作为著作权保护的作品，就等于承认计算机程序可以作为作者，等于承认计算机程序或者说计算机这个机器可以成为民事权利的主体，就等于破坏“只有实际进行创作的人可以成为作者”的规则。
那么应如何保护由人类提供基础数据并由非类人的人工智能通过数据分析和算法完成的内容呢？英国1988年《版权、设计与专利法》规定“计算机生成作品”的权利归于对该作品的创作进行必要安排的人，或许是可以借鉴的作法。但必须明确的是，“计算机生成作品”不是作品，权利人对其享有的也不是著作权，而是邻接权。
该邻接权模式可以借鉴德国著作权法为那些不属于艺术性摄影的普通照片提供保护的作法。由于不属于摄影作品的照片制作仍然凝结了制作人的某种劳动投入，德国著作权法为其提供邻接权保护。该权利属于照片制作者（包括企业主），保护对象不是照片内容或形式，而是具体的再现，保护期限为50年，同样适用著作权的限制性规定。权利人是否对照片享有相关的人格权，取决于具体案件中是否存在值得保护的人格利益。但是，影印或者缩印的照片，以及自动摄像机拍摄的照片，不属于该邻接权保护的范围。
同样地，非类人的人工智能的使用人（包括法人）对该人工智能通过数据分析和算法完成的内容，进行了某种劳动投入，包括购买人工智能系统、提供各种基础数据和信息以及分析数据的经验、设定场景、给出内容大纲，以及发出进行运算的指令等等。从理论上来说，该人工智能的使用人可以基于上述投入而对计算机程序生成内容，主要是具有价值的内容，享有邻接权保护。计算机程序生成内容能够保护的标准、该邻接权的具体保护范围以及如何判定侵权等问题，仍然有待司法机关根据实践中发生的案例进行判断。
（作者单位：中国社科院知识产权中心）
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首例！法院认定人工智能生成的文章构成作品
南山法院认为，涉案文章是否构成文字作品的关键在于判断涉案文章是否具有独创性，而判断步骤应当分为两步：首先，应当从是否独立创作及外在表现上是否与已有作品存在一定程度的差异，或具备最低程度的创造性进行分析判断；其次，应当从涉案文章的生成过程来分析是否体现了创作者的个性化选择、判断及技巧等因素。在具体认定相关人员的行为是否属于著作权法意义上的创作行为时，应当考虑该行为是否属于一种智力活动，以及该行为与作品的特定表现形式之间是否具有直接的联系。
涉案文章由原告主创团队人员运用Dreamwriter软件生成，其外在表现符合文字作品的形式要求，其表现的内容体现出对当天上午相关股市信息、数据的选择、分析、判断，文章结构合理、表达逻辑清晰，具有一定的独创性。从涉案文章的生成过程来分析，该文章的表现形式是由原告主创团队相关人员个性化的安排与选择所决定的，其表现形式并非唯一，具有一定的独创性。
涉案文章的创作过程与普通文字作品创作过程的不同之处，在于创作者收集素材、决定表达的主题、写作的风格以及具体的语句形式的行为，也即原告主创团队为涉案文章生成作出的相关选择与安排，和涉案文章的实际撰写之间存在一定时间上的间隔。涉案文章这种缺乏同步性的特点，是由技术路径或原告所使用的工具本身所具备的特性所决定的。
本案中原告主创团队在数据输入、触发条件设定、模板和语料风格的取舍上的安排与选择，属于与涉案文章的特定表现形式之间具有直接联系的智力活动。原告主创团队相关人员的上述选择与安排，符合著作权法关于创作的要求，应当将其纳入涉案文章的创作过程。
综上，从涉案文章的外在表现形式与生成过程来分析，该文章的特定表现形式及其源于创作者个性化的选择与安排，并由Dreamwriter软件在技术上"生成"的创作过程，均满足著作权法对文字作品的保护条件，法院认定涉案文章属于我国著作权法所保护的文字作品。法院同时认为，涉案文章是由原告主持的多团队、多人分工形成的整体智力创作完成的作品，整体体现原告对于发布股评综述类文章的需求和意图，是原告主持创作的法人作品。
自人工智能技术开始应用在新闻撰写、绘画、诗歌写作等领域后，有关人工智能生成物的著作权问题就一直在困扰着学界和实务界，争议颇多。
本案明确了人工智能生成物的独创性判断步骤，并在如何看待人工智能生成物的创作过程以及相关人工智能使用人员的行为能否被认定为法律意义上的创作行为的问题上做出了探索，是全国首例认定人工智能生成的文章构成作品的生效案件，对于今后同类型案件的审理有一定的借鉴意义。
将文学、艺术和科学领域内具备独创性的人工智能生成物认定为作品并进行著作权保护，符合著作权法激励创作的立法宗旨，有利于激励人们主动利用人工智能进行创作，也有益于人工智能产业的良性发展。
来源南山法院
编辑张紫灵见习编辑徐哲返回搜狐，查看更多
::刘 影：人工智能生成物的著作权法保护初探
【中文关键词】人工智能；人工智能生成物；知识产权；著作权法
【摘要】根据人工智能创作过程对人的依赖程度，将人工智能生成物类型化为来自于人类的生成物（第一类生成物）和非来自于人类的生成物（第二类生成物）。从解释论的角度来看，第一类生成物可以受到现行著作权法的保护，而第二类生成物不满足构成作品的要件。从立法论的角度来看，应基于激励理论来考虑第二类生成物著作权法保护的必要性，但存在一些制度设计上的障碍。出于促进产业发展的政策考量，在人工智能技术成熟到一定阶段时，有必要打破现行著作权法的规定给予第二类生成物著作权法上的保护。
【全文】
一、问题的提出
图灵在1950年发表的论文《计算机器与智能》（ComputingMachineryandIntelligence）中，首次从行为主义角度提出“机器能思考吗？”这一问题。人工智能（ArtificialIntelligence，缩写为Al）概念在1956年美国的一次夏季会议（达特茅斯会议）上正式提出。经六十余载发展，人工智能技术经历了从概念到不断发展的成长历程。伴随2006年深度学习概念的提出，人工智能成为未来技术发展的新趋势[1]，甚至上升为国家政治意识[2]。技术是一把双刃剑，虽然人类有望通过人工智能从重复性脑力活动中解放出来，但是一旦人工智能技术发展到一个临界点，则存在发生自我进化的可能性。具言之，人工智能通过深度学习对人和动物大脑进行仿生模拟，在大数据支持下，可以具有逻辑和思维，进而形成自己的价值判断。为此，有人（如霍金、比尔•盖茨等）担忧人工智能未来可能会脱离人类的控制范围而成为人类的竞争对手甚至是敌人。科学技术是人的创造物，是人类认识世界、改造世界的工具和手段[3]。只要科学技术发展坚持人的主体性，技术本身就只能作为客体而存在。因此，为保证人工智能技术在人类可控范围内发展，需要前瞻构建出一套从技术到产业、从社会到伦理、从政策到法律的监管规则。
知识产权制度对人类智力成果提供保护。著作权法保护的客体是自然人创作的具有独创性的作品。人工智能亦可进行文学艺术创作活动，不同于传统计算机的创作过程，人工智能是以海量数据为基础，在此基础之上不断学习训练，未来可能不再依赖于硬件和事先定义的规则。换言之，未来的人工智能创作不是开发者告诉程序如何创作，而是算法本身通过数据训练，自己学会如何创作。日本公立函馆未来大学松原仁教授组建的人工智能团队通过人工智能创作出小说《电脑写小说的一天》，并入围“星新一奖”比赛初审。这部小说的创作，人的贡献度为80％，人工智能的贡献度为20％[4]。可以看出，目前人工智能创作还依赖于人类，扮演人类创作道具的角色。而事实上，自20世纪50年代计算机技术兴起之后，各国即己对机器创作作品的法律属性进行过讨论，并在计算机仅作为协助创作的工具而存在这一点上达成共识[5]。因此，对于依然不能脱离人类控制的人工智能生成物的著作权法保护问题，可依照计算机衍生作品的逻辑。但是，人工智能创作对人的依赖程度会随着技术的发展而有所改变，不排除在不久之未来人工智能可独立进行创作的可能性。因此，在讨论人工智能创作生成的作品（以下简称人工智能生成物）时，有必要根据人工智能创作过程对人的依赖程度对其类型化，由此就会产生如下问题：从解释论的角度来看，在现行著作权法框架下如何评价类型化后的人工智能生成物；从立法论的角度来看，是否有必要对类型化后的人工智能生成物（非直接来自于人的创作）进行保护，如有必要，应如何保护。本文主要围绕以上两个问题而展开，并在文末给出本人就人工智能生成物著作权法保护这一问题进行论证后得出的初步结论。
二、人工智能生成物的类型与特征
智能是人类所特有的区别于一般生物的主要特征，通常被解释为人类认识客观事物并运用知识解决实际问题的能力[6]。人工智能研究的一个主要目标是使机器能够胜任一些通常需要人类的智能才能完成的复杂工作[7]。深度学习是一种需要大型神经网络的深层次结构，是对人和动物大脑进行仿生模拟的过程，通过特定算法并以大数据作为模型不断训练，进而发现规律并形成经验[8]。制约人工智能发展的限制条件有神经网络、大数据和算法[9]。神经网络在深度学习过程中充当模拟人类大脑的角色。目前大型神经网络的技术发展已经可以为深度学习提供支撑，一旦数据和算法这两个制约条件也被突破，人工智能技术可能很快会发生自我进化。这就意味着，人工智能创作通过不断从案例和数据中训练学习的算法，无需再像传统计算机一样依赖于硬件和事先定义的规则，进而实现独立创作。但是需要注意的是，在发生自我进化前，人工智能创作依然依赖于人类，也即人工智能仍是人类创作的辅助工具，在这个意义上，人工智能创作物可视为传统的计算机衍生作品。而人工智能一旦发生自我进化，将不再依赖于人类而独立进行创作，这时就出现了如何看待人类主体和智能机器主体之间关系的难题。本文以人工智能创作是否发生进化为界限，将人工智能生成物类型化为：1．来自于人类的生成物（以下简称第一类生成物），可理解为传统意义上的计算机衍生作品，人工智能仍作为人类创作的辅助工具；2．非来自于人类的创作物（以下简称第二类生成物），人工智能创作无需人类事先定义规则，作为独立的创作主体。
如果从人工智能的工作机理来看，可以发现人工智能生成物具有如下特征：首先，人工智能的创作过程是经数据解析后再根据算法而创作出例如音乐、绘画、小说等作品的，无论是人工智能生成物抑或人类创作的作品，在本质上都属于信息的范畴，其外部表现与人类创作物并无明显区别。其次，得益于摩尔定律的发展，计算机硬件计算能力大幅提升，例如，2016年单张英伟达游戏显卡就有了2002年之前最强大的超级计算机拥有的能力，特别是通过云服务和神经网络，极大地提升了神经网络生成结果的速度和准确率，进而确保人工智能可在短时间内快速学习后作出更具效率的判断，有此作为保障，人类需要花费较长时间才能创作完成的作品，人工智能在极短时间内就可以批量完成。可以看出，相较于人类创作物，人工智能生成物的主要特征为，在外部表现上与人类创作物难以区分，而在产量上又远高于人类。
三、现行著作权法下的解释论
前面己将人工智能生成物类型化为第一类生成物和第二类生成物。事实上，第一类生成物与计算机衍生作品类似，由人类事先定义规则，计算机作为提高人类创作效率的工具存在，关于计算机衍生作品的可版权性等问题的讨论由来己久，并己就一些基本问题达成共识[10]。因此，在对第一类生成物进行讨论时，本文仅就一些传统计算机衍生作品的既有结论作一简要梳理，除此以外，不予过多探讨。对于第二类生成物，从技术发展来看，人工智能目前还未达到完全脱离人类控制独立进行创作的阶段，但是从技术和产业发展的角度考虑，有必要前瞻考虑第二类生成物的可版权性等著作权法问题，这也是本部分讨论的重点。
（一）第一类生成物
著作权法保护的客体是作品，而著作权法意义上的作品是指人的思想或感情的独创性表达。在这一点上，计算机衍生作品曾经备受争议，所幸各国讨论的结果己就该问题达成一致。如美国“新技术时代作品使用方式考察委员会”于1978年发布最终调研报告，认为计算机程序仅作为被动性协助创作的工具存在，未直接参与创作行为[11]。又如日本文化厅1993年发布的“著作权审议会第9小委员会（计算机创作物关联）报告书”中，认为计算机系统作为人创造性表达的“道具’，而被使用[12]。计算机衍生作品最终被认定为来源于人的创作而非计算机，进而认定具有著作权法意义上的可版权性。这一结论可以适用于本文类型化后的第一类生成物，也即未发生自我进化的人工智能生成物仍属于直接来自于人类的创作物，属于现行著作权法保护的客体范围。值得指出的是，日本发布的报告书中亦提到，目前人工智能和各领域自动化不能完全代替人类的创作行为，通常只是将计算机作为道具而使用，但对技术的把握仍在进行中，随着技术的发展，计算机的角色从辅助工具转换为创作主体，则有必要重新审视计算机衍生作品的可版权性问题。如果第一类生成物属于现行著作权法保护的客体范围，那么在作者的认定上，仍可遵循计算机衍生作品的一般逻辑。综言之，从解释论的角度看，第一类生成物具有可版权性，属于著作权法保护的客体范围，权利主体的认定与计算机衍生作品具有逻辑上的一致性，因此受到现行著作权法的保护。
（二）第二类生成物
人工智能依赖于神经网络，神经网络通过多层感知器实现点与点的连接，多层感知器可分为三层：输入层（inputlayer）、隐藏层（hiddenlayer）以及输出层（outputlayer）。输入层接收输入模式，输出层包含一个分类列表或输入模式可以映射的输出信号，隐藏层提取输入数据中的显著特征，具有有关输出的预测能力[13]。根据神经网络的工作机理，可将人工智能创作理解为数据收集、提取特征量进行加工、输出的过程。我国现行《著作权法》规定，构成著作权法语境下的作品需要具备如下要件：1．思想或情感的表达；2．具有独创性的表达：3．属于文学、艺术或者科学领域的作品。前面己提及，人工智能生成物的特点之一在于外部表现上与人类创作物难以区分，鉴于这一特点，第二类生成物和第一类生成物与人类创作物一样，均属于表达，因此不属于不受著作权法保护的思想范围。人工智能生成物所属领域问题，第二类生成物并未超出文学、艺术或者科学领域，因此第二类生成物也未违反要件3。在解释人工智能生成物是否构成著作权法保护的作品时，最具争议的问题要集中在要件1和2，也即第二类生成物是否属于思想或情感的范围，以及是否具有独创性。
关于要件2，独创性要求作品是独立完成且具有最低限度的创造性，但独立创作不应是作品是否应该受到保护的理由，最低限度的创造性才是，独立创作是权利归属或侵权认定的判断要素[14]。最低限度的创造性只是一种质的要求，并没有准确的定量或定性标准。一般来说，偏向人格权说的学者强调作品应该通过可感知的形式体现个性。但是，作为功能性作品的计算机程序、数据库等作品，未必包含作者个性，由于职务需要而完成的作品中也很难说是反映了著作权人的个性。在著作权人是法人的情况下，强调法人个性这种观念本身是存在问题的。对此，日本学者中山信弘从确保文化多样性的角度对独创性要件的意义进行了重新解构[15]。第二类生成物在外部表现上与人类创作物并无太大区别，又鉴于著作权法对创作物独创性只要求最低标准，如果从确保文化多样性的角度来考虑第二类生成物的著作权法保护，不能绝对排除其属于作品范围的可能性。事实上，对于机器是否具有创作天赋这一问题，有著作认为，计算机富有创造力，却缺乏人类拥有的现实世界的经验，因此它们的思维具有不连贯性[16]。一系列旨在测试世界上最好的人工智能系统和人类智商之间的胜负关系的试验表明，人工智能的智力目前己经达到4岁儿童的水平[17]。在现行《著作权法》的规定下，4岁儿童的作品并未被排除在保护范围外。换言之，作品创作主体思维的缜密性或连贯性并不能直接推导出作品不受保护的结论。
关于要件1，思想或情感的表达这一要件的判断往往会变成对思想和表达进行二分的过程，其主要目的在于排除对于思想或情感这类抽象的思维方式的保护，而只保护人类演绎、联想后形成自己观点、立场后的表达。对于第二类生成物，其主要基于大数据分析、内容理解和自然语言生成等技术实现，基本创作流程分为数据采集、数据分析、自动创作等环节。从第二类生成物的创作过程可以看出，计算机可以完成逻辑性较强的工作，因为逻辑建立在清楚而简单的规则之上，但是思想或情感却很难用机械的方式解释，因此对于第二类生成物来说，很难想象其可以像人类一样表达自己的观点和立场。事实上，如何让一台机器人拥有一颗人类一样的心灵，也是人工智能领域的专家们最为艰难的课题。即使第二类生成物可以脱离人类独立进行创作，但在文义解释上，也很难认定其是思想或情感的表达。
综上所述，第二类生成物在解释论上很难构成现行著作权法意义上的作品，因此也不存在作者认定的问题。但是，第二类生成物的产生是技术进步带给人类文化的一种新的表现形式，在不久之未来，第二类生成物可能会存在于甚至是大量存在于人类社会，起到繁荣人类文明的作用。著作权法的立法目的是通过保护创作者的权利、促进作品的创作和传播来实现促进文化创新的目的，因此有必要从立法论的角度来审视第二类生成物著作权法保护的可能性。
四、人工智能生成物立法论上的探讨
（一）第二类生成物著作权法保护的必要性
一般来说，知识产权正当性依据主要分为自然权论和激励理论两种观点。英国思想家洛克的自然权论中贯穿一个最朴素的逻辑，因为有劳动，所以要保护。暂且不论洛克的自然权论所受到的诟病，其至少为我们提供一个基本信念：每个人的劳动成果都应该得到尊重。另一方面，激励理论内在逻辑是，如果过度宽容免费使用，对于模仿者太过有利，从而可能导致意欲对创作活动进行投资的先行者的数量减少。为防止这种问题发生，应该考虑在一定程度上禁止免费使用[18]。将两种主要理论进行比较可知，洛克的自然权说针对已经发生的劳动成果而言，也即知识由智力创作者生产，如不尊重作为知识产权源泉的智力创作者，则知识之源可能面临枯竭的危险。但从知识产权制度的价值目标来看，相较于自然权论，面向未来的激励理论更为符合社会整体价值。从提高社会整体福利这一点来看，激励理论作为说明知识产权正当化的根据更具说服力。这是因为，如果对搭便车行为不加以制止，则不能确保投资者的投资回收机会，会导致致力于知识创造的人的创作意愿减弱，公众会因为知识总量的萎缩而蒙受不利。
从立法论的角度来考虑第二类生成物著作权法保护的必要性时，基于自然权论进行解释存在一定难度。这是因为，洛克的自然权论是以人生而为人的自然权为出发点，而现阶段人工智能显然还不具有可与自然人等同的人权，因此很难将自然权论作为赋予第二类生成物一定期限著作权保护的正当性基础。当然，人工智能技术通过类人模仿而具有一定程度的“人性”，是否应赋予人工智能以“人权”，这样的讨论己出现[19]。但是，即使存在赋予人工智能人权的可能性，可在一定程度上将人工智能生成物与人类创作物等同视之，但也只能将自然权论作为解释第二类生成物是否受著作权保护的消极理由，而非积极理由[20]。那么，基于激励理论来解释是否妥当呢？人工智能的应用前景十分广阔，未来所能带来的利益不可估量，但其产业化过程又需要耗费相当大的投资。因此，从确保相关人员获得投资回报机会的角度来看，应该肯定给予第二类生成物制度上保护的必要性。
另一方面，如果不给予第二类生成物制度上的保护，可能会导致僭称内容问题[21]。具言之，人工智能生成物外部表现上与人类创作的作品难以区分，这一特点容易诱使一些人对第二类生成物主张权利的投机行为。僭称内容问题更容易存在于对于一些有价值的第二类生成物的二次利用上。例如，人工智能独自创作的小说，其作为第二类生成物而存在，有人想要将此小说拍成电影，如果这部小说本身不享有任何权利，那么最后拍摄成功的电影也将由此失去享有电影著作权的权利基础，而一些投机者会因此对原本不享有著作权的作品主张权利。僭称内容问题直接导致本不应受著作权法保护的客体受到保护，实际不存在的著作权人或本来不具备资格的人享有作者的权利。这会带来如下后果：第一，在权利人实际不存在的情况下，著作权法规定的权利存续期间变得半虚构化；第二，一旦相关业者觉察到僭称内容问题的存在，会对内容相关许可业务风险有所顾忌，而第二类生成物与人类创作物难以区分，业者则不得己只能在风险之下进行许可业务，由此一来会给整体内容许可业务带来萎缩效果；再者，由于很难从外部表现上鉴定一个作品是第二类生成物还是人类创作物，因此只要知情者不告发，僭称行为被揭发的可能是很小的。综合以上考虑，有学者认为，解决此问题的对策是从根本上灭杀僭称行为的诱因[22]。也即赋予第二类生成物与第一类生成物同样的著作权保护，这样就可达到祛除病灶之效果。
（二）第二类生成物著作权立法上的主要问题
以上从积极理由和消极理由两方面来说明了第二类生成物著作权法保护的必要性。从结论来看，基于激励理论来讨论是否赋予第二类生成物财产权更具合理性。从确保人工智能产业投资回报机会的角度看，有必要给予第二类生成物著作权法上的保护。但是，如果给予第二类生成物以著作权法保护，在立法上存在以下几个问题需要探讨。
第一，作品的要件认定。前面己提及，即使人工智能发生进化脱离人类控制进行独立创作，但是鉴于思想或情感为人类所特有，在这个意义上，第二类生成物很难突破其可被认定为是思想或情感的表达的藩篱[23]。因此，如果给予第二类生成物著作权法保护首先需要修改作品的认定要件。让机器主体具有思想、信念、欲望、情感等这些自然人才有的特征进而使其成为真正的智能主体，是人工智能技术发展的愿景。从技术发展的角度来看，我们试图设想如下场景：一台机器人给我们发来“今天很开心”这样一则消息，以此来表达他／她的情感，并试图与我们进行互动。在这种情况下，思想或情感将不再是人类的特权。如果实现这一技术愿景的可能性不完全被排除，结合著作权法促进文化创新的立法目的，再来考虑作品认定要件，思想或情感的表达主体则无需桎梏于自然人，因为生物大脑所能产生的信息和人工智能所能产生的并无本质区别。虽然这与洛克的自然权论相违背，但在技术发展所带来的产业利益面前，重新进行制度设计显然可以为人类社会带来更多福祉。
第二，权利归属。如果人工智能具有人类一样的思维，可以通过独立创作来表达自己的情感，心智创作的主体则不再限于人类，因为人工智能一样可以做到。那么，人工智能是否同自然人一样可以成为其生成物的权利主体，也即如何认定人工智能主体的法律地位这一问题自然就成了立法论探讨上的逻辑归属。虽然在技术上的确存在“智能代人”的可能性，但是如果从人类主体与智能主体的关系来看，我们并不愿看到二者最后发展成竞争关系或对抗关系的结果，而是期冀着一个人机协同的美好未来。在人机协同的策略设计中，为避免机器失控，有必要打破算法黑箱，引入机器算法的“伦理审计”，厘清其中的价值、利益、权利、责任与义务，并在规则制定上确保人类的绝对控制权。对此，英国《机器人和机器系统的伦理设计和应用指南》中提到，人类是负责任的主体，而不是机器人，应确保找到某一机器人责任人的可能性[24]。因此，在探讨人工智能技术的发展是否可能带来权利主体转移这一问题时，我们也应克服拟人思维所带来的陷阱，不应将人工智能想象成为同人类并列的法律主体。
如果人工智能不能作为权利义务的主体，而出于产业发展的政策考量，又有必要给予第二类生成物以著作权法保护，那么应如何对权利归属做出现实安排呢？现行《著作权法》确定著作权归属的一般原则是作者享有著作权[25]。作为一般原则的例外，还存在职务作品这种著作权人并非原始创作主体的制度安排[26]。一般来说，职务作品的创作事实上代表单位的意志而进行。熊琦教授认为，从保护投资者利益的角度出发，人工智能生成内容在著作权法上也可视为代表设计者或训练者意志的创作行为，将人工智能的所有者视为作者在制度上不存在障碍[27]。但是第二类生成物的创作并不依赖于人类事先设定的规则，将此过程解释为代表设计者或训练者意志的创作行为未免有些牵强。在现行著作权法框架下，电影作品的权利归属亦是出于政策考量而做出的制度安排[28]。立法者之所以选择了一种对投资方也即制片人最为有利的规则，其理由主要有两点：一是确保投资者的回报机会；二是考虑参与到电影创作过程中的人员较多，避免权利被过度分割而影响市场化[29]。这两点理由对于第二类生成物的权利归属规则的设计同样适用。首先，确保投资者的回报机会己经在前面重点论述过，理应予以考虑。第二点理由也适用，这是因为第二类生成物的创作是人工智能的开发者、人工智能系统的所有者、人工智能系统的使用者等众多人共同努力的结果。因此，第二类生成物的权利也存在被过度分割的风险。有基于此，应将第二类生成物的权利设计为归属于对第二类生成物的创作负有责任的一方。这样一来，人工智能的所有者便成为最具可能性的选项。但是，一般来说，著作权分为著作财产权和著作人格权。在上述人工智能的所有人是非自然人而是法人的情况下，第二类生成物存在著作人格权没有享有主体的问题。鉴于第二类生成物原本不存在人格利益，因此可以将自然人享有的发表权、修改权以及保持作品完整权用著作财产权来替代。另外，关于署名权的问题，可考虑将作品原始归属于发表第二类生成物的责任人，也即人工智能的所有者。
第三，国际保护。作为保护文学和艺术作品的国际公约，《伯尔尼公约》并没有直接规定作品一定为人类所创作，但是第3条第1款确定了国民的概念，也即本条约所保护的作品，其作者应是能够成为权利义务主体的国民。换言之，第二类生成物并不在公约的保护范围内。《伯尔尼公约》于1886年签订，其滞后于一百多年后人类所关注的新技术进展，实属当然。但是，为了更好地促进技术发展，制度设计应随着人类社会的进步而变更，因此有必要在国际条约上也给予相应的回应。
（三）第二类生成物著作权法保护的风险
第二类生成物著作权立法，不仅存在上述制度设计上的问题，还可能因为前面提及的人工智能生成物的自身特点，而产生如下风险：第一，反公地悲剧（TheTragedyAnticommons）[30]。该理论来自于公地悲剧（CommonsTheory），如果牧草地任人使用，则会导致滥垦或滥捕，其结果是造成土地荒废。相反，反公地悲剧是指权利的过多存在会阻碍利用，进而导致创新停滞。人工智能在产量上远高于人类，假设现行著作权法冲破权利客体上的制度障碍，给予第二类生成物著作权法保护，将直接导致著作权大量存在的问题。大量碎片化权利的存在，会增加知识产权许可的交易成本，进而阻碍作品的使用，这与知识产权法促进使用的立法初衷不符。同时，大量人工智能作品的存在会导致表达的选择范围受限，创作者出于对著作权人权利行使的担忧，创作活动也会由此而受到影响。第二，过剩保护问题。著作权法对独创性标准的要求不同于专利法，只需要达到最低的创造性即可。由此，第二类生成物大量存在的情况下，这些人工智能作品很可能是类似或相近作品，如果给予这些作品同样的著作权保护强度，会导致一些独创性不高的作品享有过剩的权利。
结论
人工智能有望替代诸多人类脑力劳动，除可以进行作为本文讨论对象的小说、音乐、绘画等创作活动，亦可进行发明创造活动。在这种情况下，如何评价人工智能发明的可专利性及权利归属等问题，本文暂不予涉猎，留作日后单独讨论。而根据本文的讨论，作为人工智能生成物的第一类生成物可遵循计算机程序的著作权法保护的逻辑，其属于现行著作权法保护的客体范围，可以受到现行著作权法的保护。另一方面，作为人工智能生成物的第二类生成物在解释论上，很难认定其满足现行著作权法受保护的要件。但是，出于对促进产业发展的考虑，应确保人工智能相关人员能够回收其资本投入和智力投入的机会，因此，当产业发展到一定规模，人工智能可实现独立创作时，有必要修改现行著作权法的相关规定，给予这类生成物以制度上的保护。但是，在制度设计上应确保人的主体性与控制权，避免陷入拟人思维的陷阱。此外，应考虑到反公地悲剧问题，应赋予第二类生成物相对排他权，也即在碎片化权利大量存在的情况下，限制第二类生成物的著作权人肆意行使停止侵害的权利。再者，为防止过剩保护问题，应充分利用现行著作权法中独创性标准这一政策杠杆，仅给予高于一定创作高度的第二类生成物以著作权法保护，而非一刀切式的保护。
国际上也存在为人工智能单独立法（suigeneris）的讨论[31]。但是，回顾过去国际上对计算机程序、DNA相关发明及商业模式知识产权保护的讨论，从结果来看，都没有采取单独立法路径。这是因为，在经济一体化背景下，产业发展依赖于知识产权的全球化保护，如果当初美国对计算机程序采取单独立法，而他国并未对计算机程序单独立法，或者即使单独立法但并未采取与美国同样的保护标准，会导致计算机软件仅在美国域内可以得到有效保护，随之带来的是美国计算机软件产业在国际上的竞争力被削弱的后果。我们在探讨是否为人工智能单独立法时，既要考虑到本土化问题，也应考虑到全球化背景对产业发展的影响问题。根据高盛的研究报告，中国和美国将是未来人工智能领域的领跑者，如果中国对人工智能单独立法，则可能会导致中国保护标准与国外不相接洽的问题，进而造成人工智能产业在国内固步自封的后果。因此，在现行知识产权法框架下讨论人工智能生成物的保护问题，对中国来说更具现实意义。
【注释】作者简介：刘影，法学博士，中国科学院科技战略咨询研究院，助理研究员
[1]阿尔法狗围棋（A1phaGo）是一款围棋人工智能程序，由谷歌（Google）旗下DeepMind公司的戴密斯•哈萨比斯、大卫•席尔瓦、黄士杰与他们的团队开发，其主要工作原理是深度学习。2016年3月，该程序与围棋世界冠军、职业九段选手李世石进行人机大战，以4:1总比分获胜，引发世人关注与热议。
[2]2015年国务院印发的《关于积极推进“互联网＋”行动的指导意见》中将人工智能列为“互联网＋”11项重点推进领域之一。
[3]李桂花著：《科技的文化》，吉林人民出版社2004年版，第200页。
[4]《人口知能は小说を書けるのか～人とAIにょる共同創作の現在と展望》：参见http://pc.watch.impress.co.jp/docs/news/769364.html.
[5]美国有关讨论SeeRegisterofCopynghts,68thAnnualReportofTheRegisterofCopyrights（1966）,p.4．转自熊琦：《人工智能生成内容的著作权认定》，载《知识产权》2017年第3期，第3页注释[12]。日本有关讨论参见平成5年11月文化厅发布的《著作榷審議会第9小委员会（コンピュ一タ创作物関係）報告書》：参见http://www.cric.or.jp/db/repOrt/h5-ll-2/h5-ll-2-main.html#1-1.
[6]张仰森著：《人工智能原理与应用》，高等教育出版社2004年版，第1-3页。
[7]同注释[6]，第4页。
[8]孙志军、薛磊、许阳明、王正：《深度学习研究综述》，载《计算机应用研究》2012年第8期。
[9]同注释[8]。
[10]例如，计算机软件的可版权性问题，具体参照崔国斌著：《著作权法原理与案例》，清华大学出版社2014年版，第190-214页。
[11]同注释[5]，熊琦：《人工智能生成内容的著作权认定》，《知识产权》2017年第3期，第5页。
[12]同注释[5]，《著作榷審議会第9小委員会（コンピュ一タ创作物関係）報告書》，第9页。
[13][加]西蒙汉金著：《神经网络与机器学习》，申富饶、徐烨、郑俊、晁静译，机械工业出版社2011年版。
[14]乔丽春：《“独立创作”作为“独创性”内涵的证伪》，载《知识产权》2011年第7期，第35-38页。
[15][日]中山信弘著译：《软件的法律保护》，郭建新译，大连理工大学出版社1988年9月第1版。
[16][美]雷库兹韦尔著：《机器之心》，胡晓姣、张温卓玛、吴纯洁译，中信出版集团2016年版，第205页。
[17]http://tech.163.com/api/15/1010/09/B5IBVLOE00094POU.html.
[18][美]RobertP.Mergesetal,IntellectualPropertyintheNewTechnologicalAge,2-24（4thed.,2006）.
[19][美]库兹韦尔著：《奇点临近》，李庆诚、董振、田源译，机械工业出版社2011年版，第80页。
[20]日本学者田村善之认为，人们创造了某种物这一命题，通过以实现效率为目标的知识产权，成为使制约他人自由获得正当化的消极根据。
[21][日]福井健策：《人工智能和著作权2.0—机器人创作的扩大如何改变著作权制度》，载《コピラィト》2015年第652期，第16-17页。
[22][日]奥邨弘司：《人工智能生成内容与著作权—以著作物性为中心》，载《Patent》2017年第2期，第15页。
[23]日本知识产权战略本部发布的《知识产权推进计划2016》对该问题亦持否定态度。http://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/kettei/chizaikeikaku20160509.pdf#search=％27％E7％9F％A5％E7％9A％84％E8％B2％A1％E7％94％A3％E6％8E％A8％E9％80％B2％E8％A8％88％E7％94％BB2016％27，参见第8页。[24]RobotsandRoboticDevices:GuidetotheEthicalDesignandApplicationofRobotsandRoboticSystems,BS8611:2016,BritishStandardsInst.,2016;shop.bsigroup.com/ProductDetail?pid=000000000030320089.
[25]现行《著作权法》第11条第1款。
[26]现行《著作权法》第16条。
[27]同注释[5]，熊琦：《人工智能生成内容的著作权认定》，载《知识产权》2017年第3期，第8页。
[28]现行《著作权法》第15条。
[29]崔国斌著：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社2014年版，第332页。
[30]SeeMichaelA.Heller,TheTragedyofAnticommons:PropertyintheTransitionfromMarxtoMarkets,111Harv.L.Rev.62101998,MichaelA.Heller＆RebeccaS.Eisenberg,CanPatentsStifleInnovation?TheAnti-commonsinBiomedicalResearch,280Sci.698（1998）.
[31]同注释[25]，《知识产权推进计划2016》。2016年5月，欧盟议会法律事务委员会（JURI）发布《就机器人民事法律规则向欧盟委员会提出立法建议的报告草案》（DraftReportwithRecommendationstotheCommissiononCivilLawRulesonRobotics），同年10月，发布研究成果《欧盟机器人民事法律规则》（EuropeanCivilLawRulesinRobotics），推进人工智能法律研究，包括可能的立法和监管措施，未来将成为欧盟立法议程的一个核心，是否会为人工智能单独立法仍属未知。
【期刊名称】《知识产权》【期刊年份】2017年【期号】9