AI生成物的可版权性问题初探
从应用过程看，人工智能与人绘画用的笔、拍照用的相机等创作工具没有本质区别，但相对于以往机器创作局限于被动输出经抓取和整合的信息，人工智能生成物更具主动性和创造性。人工智能创作活动主要分为三个阶段，首先由人输入数据或算法，人工智能接收后进行机器学习和自行收集新数据，最后人工智能脱离既定算法预设自主生成物。也就是人工智能能够从现有数据中独立抓取和整理出有价值的信息并加以重新表达，其生成物实际上凝聚了更多的人类智力成果。
在音乐喷泉案中，需要对输入内容进行大量编排设定，再通过控制软件才能达到一定顺序和配合的喷射效果。而在人工智能生成物版权纠纷案中，只需选定相应关键字，人工智能通过可视化即可生成物，相比之下这种软件自主化和智能程度更高。但根据当前司法实务的处理情况看，会存在以下逻辑困境，人工智能越是智能，在生成物时人的参与度就越低，其生成的内容反而越难成为作品，但人工智能越是智能其生成的内容越符合作品的客观要求。要从根本上摆脱上面的困境，需要摆脱人工智能是创作主体这一认知。
有观点认为，人工智能生成物是否具有可版权性应该考虑人工智能的工作原理是主动型还是被动型。笔者认为，摒弃人工智能的主体地位，从工具角度来看，人工智能生成物是否属于作品并不以人工智能是主动还是被动为要件。主动或者被动生成物只是人工智能的工作机制和自主程度问题，人工智能生成物的可版权性不应以创作主体是否智力类似于人而受限。
另一方面，在利用人工智能抄袭、汇编他人作品，尤其是进行“洗稿”的行为越来越突出的情况下，如果以人工智能生成物因不具有创作主体资格否定其为作品，不利于打击利用人工智能侵犯版权的行为。对于人工智能生成物，要以人工智能作为人创作的工具来认识，这样既可以正面认可并保护生成物的作品属性，鼓励人工智能发展，又可以通过工具属性指向侵犯版权的主体，打击利用人工智能的侵权行为。
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版权认定要以人类投入为重要依据
作品是人的智力成果。创作是人的创作，是否成为作品还需从人是否进行创作投入判断。不同于刘慈欣在《三体》中所描绘的三体人，它们思维是透明的，每个个体都知道其他个体在思考什么，思维形成了天然共享。人的思维却是封闭的、不透明的，除了自己，没有人能完全知道一个人在想什么，思考什么。
因此，版权保护存在思想和表达的二分法，版权法律中思想和表达的两分是人本身生理特征决定的，因为只有表达创作出来的东西才能通过一定形式加以固定。但在创作中，只保护表达并不意味着思想不重要，相反思想对表达起着决定性作用，只是因为人的思想捉摸不透，无法固定，因此才无法保护。
在人工智能方面，编写人工智能代码程序的过程是一个计算机软件版权的创造过程，也是一个将人的思想计算机语言化、数据化的过程，更是一个对生成物进行预先设计、编排和选择的过程。可见，人工智能是人思想的延伸，人工智能生成物是人思维的反映，也即是人思想的表达，亦附着和体现了人对生成物的智力投入。人在人工智能创作生成的过程中没有或者只进行极少量的操作，看似人工智能利用类似人类的神经网络系统主动对数据生成物进行抓取、分析、解析和整理，但并不能以此排除人在人工智能生成物中的作用和智力投入。基于开发者和使用者对算法规则的设定，人工智能生成物的结果虽无法预测，但仍然是有限的，不能脱离人的意志和倾向的间接控制。斩断人的智力投入和控制作用，仅以人工智能生成物不是由人直接生成进而将人作为创作的旁观者是对人在人工智能生成物上智力投入和创作的否定。
表达的有价值、有独创性是创作投入程度的具体体现。版权法上保护的作品必然是版权法第一条“有益于社会主义精神文明、物质文明建设的”的作品。作品实质就是人投入智力创作形成的有价值的成果。从人工智能生成报告案判决中可以看出，其认可人工智能生成物满足文字作品要求，体现一定的独创性，其实已经暗含了对其保护的必要。
当然，如何判断人工智能生成物独创性的标准也是其可版权性问题的难点之一。人工智能生成报告案中通过将涉案作品和不同人输入关键词生成的报告进行对比，二者在文字内容及表达上完全不同，从而肯定了该作品具有独创性，构成版权法意义上的文字作品。音乐喷泉案则认为设计师对喷泉水型、灯光及色彩的变化与音乐情感结合的独特取舍、选择和安排，使观赏者能够感受到完全不同于简单的喷泉喷射效果的表达，认定该音乐喷泉具有显著的独创性，属于版权法意义上的美术作品的范畴；同时通过可由设计师在音乐喷泉控制系统上编程制作并在相应软件操控下可实现同样喷射效果的完全再现，满足作品的“可复制性”要求。可见，在人工智能生成物作为客体进行保护时，在符合独创性、有形形式可复制、智力成果三个要件的基础上即可作为作品予以保护。
目前人工智能生成物在各创作领域层出不穷，笔者认为，在认定人工智能生成物的独创性来源问题上，可根据生成物的性质、类型及创作过程（创作工具和人类投入），采取形式审查与实质审查相结合标准，区分人工智能创作作品与一般作品在呈现效果、审美感受及价值影响上的不同，结合市场和司法个案进行综合考量。也可参考各国在应对人工智能生成作品可版权性问题的做法。目前，包括美国、英国、新西兰和南非等国家，采取将人工智能进行法律拟制[3]或直接以立法[4]形式认可人工智能创作的可版权性。
人工智能生成物作为人工智能的成果，是发展人工智能的目的和利益之一，随着科学技术不断发展，人工智能会更为智能和自主，其利益保护诉求更为突出，其生成物的版权问题会越来越紧迫。而人工智能作为科技领域发展的重点和需要抢夺的制高点，需要加强保护，促进创新。
2019年9月18日，AIPPI（InternationalAssociationforTheProtectionofIntellectualProperty）伦敦世界知识产权大会通过人工智能生成物版权问题决议，认为：统一或者协调对AI（人工智能）最终生产物（决议不涉及中间生成物的版权问题）的保护是必要的；AI生成物获得版权（此处特指《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》）保护的前提：一是人类干预；二是因人类干预而具有国内法规定的独创性。保护的内容为：满足条件的AI生成物的版权保护与其他作品相同，尤其在财产权、人身权、保护期限、保护的例外和限制、原始权利归属等方面；邻接权保护不因是AI生成而被排除。
同时，该决议还将AI功能界定为能够接收、分析和学习自外界输入的内容，且能够灵活采取相应行为以使得AI可以在一定时间内达成特定目标成果。人类干预包括输入数据或者筛选标准有人类选定；AI生成有别于任何先前作品的生成物后是否有人类选出作为最终生成物。前者是获取版权保护的必要条件，后者是充分不必要条件。AIPPI该决议对AI生成物的保护给予肯定，同时其“最低人类投入标准”和“有别于任何先前作品”的独创性要求将会给人工智能生成物的版权保护带来巨大影响。但人工智能生成物的权利归属仍是悬而未决的重要问题。随着人工智能给人类带来越来越多的惊喜和突破，此问题的讨论远未结束，才是刚刚开始。
注释：
[1]（2018）京0491民初239号
[2]（2017）京73民终1404号
[3]美国将人工智能作为作者或者共同作者，从创作成果客体角度解决人工智能生成内容的独创性来源问题。
[4]英国《版权、设计和专利法》，对计算机创作作品具备可版权性在法律上予以最终确认。返回搜狐，查看更多
周波：人工智能生成技术方案的可专利性及其权利归属
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人工智能生成技术方案的可专利性
就专利法而言，首先面临的一个问题是人工智能生成技术方案能否成为专利保护的客体。可申请专利保护客体问题对于专利法而言是一个十分重要的问题，因为它使法院有机会对特定专利所面临的一系列问题作出思考，在平衡各方利益后，以该技术方案是否具有可专利性的名义推动或者迟滞法律目标的实现。[13]
在中国，以往对可申请专利保护的客体的讨论，往往集中于申请专利保护的对象是技术方案还是抽象的智力活动规则和方法方面，而并没有考虑人工智能这种自然人之外的“机器”生成的技术方案能否获得专利保护的问题。《专利审查指南》规定，“专利法所称的发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，这是对可申请专利保护的发明客体的一般性定义，不是判断新颖性、创造性的具体审查标准。”[14]“技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。”[15]智力活动的规则和方法，“由于没有采用技术手段或者利用自然规律，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案。”所以，“它既不符合专利法第二条第二款的规定，又属于专利法第二十五条第一款第（二）项规定的情形。因此，指导人们进行这类活动的规则和方法不能被授予专利权。”[16]但是，“如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。”[17]但是，新近的学术研究已经开始关注人工智能生成技术方案的可专利性问题。有观点认为，因为我国专利法更关注的是发明本身的实质贡献，而非发明可能实现的主观过程，所以，无论是发明创造过程抑或技术方案的定义，均未要求“人类精神”因素的存在，相应地，如果人工智能生成技术方案能够满足专利授权标准，则其可以作为专利保护的客体。[18]
与中国不同，美国学术界在讨论人工智能生成技术方案的可专利性问题时，出发点往往是能否根据美国宪法中的专利和版权条款授予人工智能生成技术方案以专利权，这就会涉及到对技术方案以外的问题的讨论。比如Clifford认为，只有“人”才能成为作者或者发明人[19]，而Miller则认为，无论是案例法、成文法还是司法政策，均未限制将作者（当然也包括发明人）的身份拓宽至计算机。[20]虽然美国联邦巡回上诉法院的观点与Clifford的观点类似，认为发明人必须是自然人，“发明中应体现人类精神部分”被作为检验相关技术方案能否获得专利权的重要指标[21]，但是，美国最高法院在Goldsteinv.California案中则指出，根据美国宪法中的知识产权条款，作者和发明人等术语不必局限于它们的字面含义，相反，应当从体现美国宪法原则的必要尺度出发作出宽泛的理解。[22]在Diamondv.Chakrabarty案中，美国最高法院进一步指出，专利法客体条款采用宽泛术语，有助于实现宪法和法律的目标，即“促进科学和实用技术的进步”。[23]
所以，在讨论人工智能生成技术方案的可专利性问题时，看似要讨论人工智能生成技术是否属于专利法中有关可申请专利的发明创造的客体问题，但实际上研究的重点并不在于该技术是否在实践中时明确而永久的（definiteandpermanent）[24]，而是要看该技术方案能否被现有的专利法律制度所接受，这其中最为现实的问题就是发明人的确定。
2
人工智能生成技术方案的发明人
从《中华人民共和国专利法》第十七条“发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人”的规定看，在专利申请文件中表明发明人身份是一种权利而非义务，但是，《中华人民共专利法实施细则》（以下简称《专利法实施细则》）第十六条第三项则明确要求“发明、实用新型或者外观设计专利申请的请求书应当写明”发明人或者设计人的姓名。因此，发明人的确定成为发明或者实用新型专利申请过程中的必备项目，同理，设计人的确定也是外观设计专利申请过程中的必备项目。
专利文件中记载的
发明人仅是名义上的发明人
虽然《专利法实施细则》第十三条的规定，发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人；但《专利审查指南》却明确规定“在专利局的审查程序中，审查员对请求书中填写的发明人是否符合该规定不作审查”[25]。因此，除专利申请权权属纠纷；专利权权属纠纷；职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷；发明创造发明人、设计人署名权纠纷；发明权纠纷[26]等特殊案件外，发明人的确定并非专利案件中的重要话题，完全存在发明人填报不实的可能。在美国，很多由人工智能独立完成的技术方案被授予了专利权，但是由于专利权人出于法律在人工智能生成技术可专利性方面缺乏明确规定的顾虑，并未向美国专利和商标局披露人工智能在这一过程中的作用[27]，在这种情况下，这些专利文件中记载的发明人当然也是不真实的了。
（2019）京民终190号
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（2017）最高法民申4145号
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所以，无论是在国内还是在国外，专利文件中记载的发明人仅具有形式上的效力；在更多的时候，对发明人的记载实际上只是专利申请人在行使专利申请权过程中的一种单方的、未必真实的陈述，而审查机关对其“尊重”也已经到了只要指明自然人姓名而非法人或者其他组织的名称即可的程度。
人工智能本身不能成其生成技术专利的发明人
虽然有观点认为，可以给予人工智能申请专利成为专利权人的主体资格，或者至少成为发明人[31]，但是，回顾法律发展的历史，人正是在与神与物的斗争中艰难地成为唯一的法律主体的[32]，“主体就是人”[33]，即使是拟制的法人或者其他非法人组织，也都是人的自由意志的体现，如果让渡出法律主体地位，无论是全部的或者部分的，都将使现代法律制度存在的根基荡然无存。所以在人工智能能否对专利法权利主体制度产生冲击这一点上，必须保持充分的清醒的头脑。
从各国现行专利审查规范和具体实践看，发明人必须是自然人，否则专利申请就将被驳回。比如，我国的《专利审查指南》明确规定，“发明人应当是个人，请求书中不得填写单位或者集体……发明人应当使用本人真实姓名，不得使用笔名或者其他非正式的姓名”，即只有自然人才能成为发明人、设计人；欧洲专利局也以“申请中指定的发明人必须是人类而非机器”驳回了两项将人工智能列为唯一发明人的专利申请[34]。所以，无论是从理论出发，还是从现实出发，都需要在人工智能生成技术方案与自然人之间搭建一座桥梁。由于法人这一法律拟制人格的存在，我们最容易想到的或许就是通过拟制的方式，确定特定的自然人成为人工智能生成技术专利的发明人。
拟制人工智能生成技术专利发明人的制度障碍
人工智能的整个生态链中包含众多主体，如程序员、软件公司、人工智能用户、下游技术专家、产品工程师等等[35]，因此，法律对人工智能生成技术方案专利发明人的拟制，也只能从这些候选人中选择一个最恰当的“人”作为人工智能生成技术的发明人。但同时，法律的拟制又不能是恣意任性的，它应当符合自身内在的逻辑和既有规则。那么，谁应当被拟制为人工智能生成技术专利的发明人呢？回答这个问题前，我们不妨先看两个美国的案例。
在OasisResearch,LLC.v.Carbonite,Inc.案中[36]，Carbonite主张与其有关的JackByrd应当被包括在涉案发明的发明人中，因为是他首先提出了相关的设计理念，但是，美国德克萨斯东区法院指出，由于JackByrd缺乏完成相关技术方案所必须的技能而将该项目交给其他雇员而自己没有再就此作出其他工作，因此，他除了指明了一个工作目标外，并没有参与发明的实际创造活动，因此不应被认定为发明人。其实还有其他一系列的案例均表明，雇佣他人实施发明并不能使自己成为发明人：企业家要求他人创造出某种产品以实现特定功能，并不能使其成为发明人；提供金钱支持并指示他人创造新技术也不足以使其成为发明人。[37]由此看来，即使拥有人工智能软件或系统的所有人是自然人，从对发明创造的贡献来看，人工智能软件或系统的所有人也不能成为人工智能生成技术专利的发明人。
实际中，人工智能在生成特定的技术方案前，可能需要操作人员设定其发明创造的技术领域或者设定技术参数以最终确定可以选择的技术方案。那么，具体操作人工智能软件或系统的程序员、工程师、技术专家是否可以成为人工智能生成技术专利的发明人呢？在NartronCorp.v.SchukraU.S.A.,Inc.案中[38]，美国联邦上诉法院指出，仅提供本领域现有技术信息的人是不能成为发明人的。显然，上述程序员、工程师、技术专家均只是为人工智能生成特定的技术方案提供了或者限定了该专利相关领域的技术信息，按照这一标准，操作人工智能的人并不能成为该专利的发明人[39]。
在我国，虽然《专利法实施细则》第十三条仅规定“在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人”，而没有涉及具体操作人工智能软件或系统的人是否可以成为发明人或者设计人，但是，由于相关技术方案是人工智能独立生成的，操作人员并未对该发明创造作出实质性贡献，因此，也很难得出人工智能软件或平台的操作人员是发明人的结论。
由人工智能
生成技术专利的申请人指定发明人
直接通过拟制的方式事先确定人工智能生成技术专利发明人存在法律制度上的障碍，那么，有无其他方式能够较好地确定人工智能生成技术专利的发明人呢？本文认为，既然专利文件中记载的仅仅是形式上的发明人，是专利申请人、也就是专利授权后的专利权人，在行使专利申请权过程中的一种单方的、未必真实的陈述，审查机关不进行实质性审查而且也可以通过后续救济程序予以更改，那么，与其强制性地作出事先拟制，不如尊重专利申请人的意思自治，由该专利申请人自行指定名义上的发明人。
虽然通过这种方式被指定的发明人并非真正对发明创造作出实质性贡献的人，但“法律的存在是为了保障自由”[40]，如果脱离了空洞的理论纷争，从尊重专利申请权以及后续的专利权这一民事权利的基本立场出发，由应当享有人工智能生成技术专利权的主体依照其意思或约定来选择某一自然人作为发明人，才是一种最为现实可行的办法。那些已经获得授权的人工智能生成技术专利，恰恰也就是专利权人与专利审查机构之间的这种“默契”的结果。
如此一来，问题的关键就成为如何确定人工智能生成技术专利的专利权归属了：谁是此类专利的专利权人？
3
人工智能生成技术方案的专利权归属
人工智能并非法律上的主体，既然它不能成为相关专利的发明人，当然也不能成为该专利的专利权人。[41]
如前所述，“人工智能是利用数字计算机或者数字计算机控制的机器模拟/延伸和扩展人的智能，感知环境/获取知识并使用知识获得最佳的理论、方法、技术及应用系统”[42]，其核心在于人工智能所采用的计算机软件，因此，虽然在讨论人工智能生成技术方案的专利权人时，也会涉及软件程序员、软件公司、人工智能用户、下游技术专家、产品工程师等等[43]不同主体，但由于雇佣关系的存在以及复杂的人工智能软件往往都是由作为作法人的企业拥有，所以实际上最为核心的研究对象还是两类，即计算机软件的使用人和计算机软件的所有人（或者说著作权人）。
两种不同观点
有观点认为，人工智能软件的所有人或许可人应当拥有该人工智能所生成的所有技术的专利权。[44]在相邻近的人工智能生成物的著作权归属问题上，也有类似的观点。比如有学者认为，如果人工智能软件的使用者或者软件程序员并没有为作品付出创造性劳动，那么“法院就应当将该作品的著作权授予拥有该软件著作权的人”。[45]
相反的观点认为，人工智能软件的使用人，即用户，应当拥有人工智能生成技术方案的专利权。[46]这样的观点同样在著作权领域存在，Samuelson认为，计算机软件用户应当拥有该软件生成物的著作权，因为根据获取版权的要件，用户才是最应当对该作品负责的人。[47]
科斯定理的启示
经济学理论认为，竞争性市场应当追求经济效率，即任何一方在不损害另一方的情况下都不可能变得更好，这一目标被称为帕累托效率或配置效率，这种经济效率同样适用于专利法。[48]实现这一效率的权威理论就是著名的科斯定理，即：只要财产权是明确的，并且企业间的交易成本为零，那么，无论在开始时将财产权赋予谁，市场均衡的最终结果都是有效率的，社会的总财富也能够实现最大化。[49]虽然交易成本为零只是一个理论上的假设，但可以通过不断减少交易成本以最大限度地接近社会财富最大化的目标。当然，这里还要提到外部性的问题。
外部性是市场主体活动产生的副作用，而行为主体并不承担所有的后果或从中受益。[50]这种副作用代表了一个政策问题，因为他们在私人边际成本和社会编辑成本之间造成了分歧，企业根据私人经济利益作出选择而不考虑社会成本或利益。很多情况下，企业出于自我利益而选择在非有效水平上生成，而科斯定理使这种担忧最小化。它认为，如果相关财产权利得到明确分配，而不管初始分配如何，在交易成本为零以及存在完全信息的情况下，资源都将得到有效率的配置。[51]
科斯定理不仅适用于负外部性的情形，而且同样适用于外部利益由市场活动创造的正外部性的情形。人工智能技术方案专利化恰恰就是这样一种外部利益。因为它可能使最初的人工智能软件销售之外的各方主体创造利益，比如软件程序员、工程师、产品设计师、软件下游用户或者所有者，当然这取决于政府最初如何分配这种专利权。[52]
Schuster依据科斯定理，对人工智能方面的外部性因素进行了分析：在存在正外部性的情况下，人工智能软件的生产企业仅基于该软件自身固有的价值决定其生产，而不考虑该人工智能软件生成技术方案的专利的价值。这就意味着一种并非经济有效的状况，因为一方（公众）的处境可以得到改善，但人工智能软件生产企业将停止提供该人工智能软件。[53]
如果要从科斯定理假设的前提出发，无交易成本以及存在完全信息的情况下，人工智能生成技术方案专利权的归属问题就显得多余了。因为专利权分配给谁并不重要，因为最重视该专利权的一方将通过购买的方式获得该权利，而这一价值最终也将流向上游的人工智能软件生成企业。但是，就像Schuster指出的那样，在人工智能生成技术方案专利归属方面，要无限接近科斯定理的理想化状态，最佳的方式就是要消除或者减少相关专利权的交易成本以及交易主体的数量，从而减少甚至消除在人工智能生成技术方案专利权方面的交易成本，从而实现经济效益和社会财富的最大化。[54]由此一来，必然的结论就是将专利权分配给认为该权利最有价值的一方。
专利权归属的最佳方案
在人工智能的整个生态链中，除了人工智能软件使用者即用户外，其他的主体，比如软件程序员、下游技术专家、产品设计师，要么受到雇佣关系的存在，不可能独立实施相关行为；要么囿于对市场需求的缺乏，比如人工智能软件的生产厂家，不能敏锐地设定人工智能需要开发的技术方案的领域和方向，都不能实现人工智能价值的最大化，所以相较于人工智能软件使用者而言，都不会为人工智能及其生产技术方案作出更大的投入。
所以本文认为，人工智能软件使用者或者说用户才是认为人工智能软件及其生产技术方案最有价值的一方；按照科斯定理，人工智能软件使用者或用户就应当拥有人工智能生成技术方案的专利权。
当然就目前的实际情况看，由于人工智能软件通常有着十分复杂的研发过程，能够通过市场交易行为获得该软件所有权或使用权的主体通常也都是拥有较为雄厚资本的企业法人。但是不排除随着技术的发展和普及，人工智能软件生成成本下降，小微企业和单个的自然人也有可能通过购买或者获得许可的方式享有人工智能软件的所有权或使用权，进而取得该人工智能生成技术方案的专利权。
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结论
就技术本身而言，专利法并未给人工智能生成技术方案取得专利权保护设置障碍。理论上对于人工智能缺乏法律上的主体资格因而无法成为其所生成的技术方案的发明人的困惑，实际上完全可以通过技术化的处理得以解决。因为发明人如何记载，从权利行使角度而言，完全是专利申请权人即授权后的专利权人专利权行使的具体体现，法律应当尊重当事人的意思自治。在人工智能生成技术的专利保护方面最为关键的，其实是专利权的权利归属问题。而借助于经济学上的科斯定理，不难发现，由最重视也最能实现人工智能软件价值的使用者或者说用户拥有该软件所生成技术方案的专利权才是最有效率的，也最能实现社会财富的最大化。
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参考资料
[1]周波，高级法官，现任最高人民法院知识产权审判庭（民三庭）审判员。
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[7]参见北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第2935号行政判决书，裁判日期：2015年4月21日。
[9]参见国家知识产权局公告（第三四三号）。修订后的《专利审查指南》自2020年2月1日起施行。
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[11]SarahMorgan,EPOrejects‘AIinventor’patentapplications,2019-12-23,availableat:http://www.worldipreview.com/news/epo-rejects-ai-inventor-patent-application-19057,lastvisitedat2019-12-30.
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[13]BobertP.Merges&JohnF.Duffy,PatentLawandPolicy:CasesandMaterials,7th.Ed.,CarolinaAcademicPress,2017,Chapter2,A.,page163.
[14]中华人民共和国国家知识产权局制定：《专利审查指南2010（修订版）》，2017年6月第1版，第119页。
[15]中华人民共和国国家知识产权局制定：《专利审查指南2010（修订版）》，2017年6月第1版，第119页。
[16]中华人民共和国国家知识产权局制定：《专利审查指南2010（修订版）》，2017年6月第1版，第123页。
[17]中华人民共和国国家知识产权局制定：《专利审查指南2010（修订版）》，2017年6月第1版，第124页。
[18]刘友华、李新凤：《人工智能生成的技术方案的创造性判断标准研究》，载《知识产权》2019年第11期，第40页、第42页。
[19]RalphD.Clifford,IntellectualPropertyintheEraoftheCreativeComputerProgram:WilltheTrueCreatorPleaseStandUp?,71TUL.L.REV.1675,1701(1997).
[20]ArthurR.Miller,CopyrightProtectionforComputerPrograms,Databases,andComputer-GeneratedWorks:IsAnythingNewSinceCONTU?,106HARV.L.REV.977,1067(1993).
[21]UniversityofUtahv.Max-Planck-GesellschaftZurForderungDerWissenschaftenEV.,734F.3d1315,1323(Fed.Cir.2013).
[22]Gordsteinv.California,412U.S.546,561(1973).
[23]Diamondv.Chakrabarty,447U.S.303(1980).
[24]BurroughsWellcomeCo.v.BarrLaboratories,Inc.,40F.3d1223,1229(Fed.Cir.1994).
[25]中华人民共和国国家知识产权局制定：《专利审查指南2010（修订版）》，2017年6月第1版，第15页。
[26]参见最高人民法院《民事案件案由规定》（法发〔2011〕42号）的相关规定。
[27]W.MichaelSchuster,ArtificialIntelligenceandPatentOwnership,75WASH.&LEEL.REV.1945,1948(2018).
[28]参见北京市高级人民法院（2019）京民终190号民事判决书。
[29]参见北京市高级人民法院（2018）京民终522号民事判决书及最高人民法院（2019）最高法民申888号民事裁定书。
[30]最高人民法院（2017）最高法民申4145号民事裁定书。
[31]邓建志、程智婷：“人工智能对专利保护制度的挑战与应对”，载《南昌大学学报》2019年第4期，第15-24页。
[32]参见：欧家路：《民事主体的观念溯源——以希腊罗马社会为背景》，载肖厚国主编：《民法哲学研究》（第一辑），法律出版社2009年版，第22-58页。
[33]“这种自为地自由的意志的普遍性是形式的普遍性，即在意志单一性中的自我意识着的此外便无内容的单纯自我相关。这样看来，主体就是人。”[德]黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第44页。
[34]SarahMorgan,EPOrejects‘AIinventor’patentapplications,2019-12-23,availableat:http://www.worldipreview.com/news/epo-rejects-ai-inventor-patent-application-19057,lastvisitedat2019-12-30.
[35]W.MichaelSchuster,ArtificialIntelligenceandPatentOwnership,75WASH.&LEEL.REV.1945,1977(2018).
[38]NartronCorp.v.SchukraU.S.A.Inc.,558F.3d1352,1359(Fed.Cir.2009).
[39]W.MichaelSchuster,ArtificialIntelligenceandPatentOwnership,75WASH.&LEEL.REV.1945,1950(2018).
[40]FriederickCarlvonSaviny,SystemdesheutigenRomischenRechts1(Berlin,1840-8),331-2，转引自：[美]詹姆斯·戈德雷著，张家勇译：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，法律出版社2007年版，第21页。
[41]当然也有相反的观点，有学者在研究在涉及发明行为时承认计算机享有法律人格的可能性。SeeEricaFraser,ComputerasInventor:LegalandPolicyImplicationsofArtificialIntelligenceonPatentLaw,13-ED305,330(2016).
[43]W.MichaelSchuster,ArtificialIntelligenceandPatentOwnership,75WASH.&LEEL.REV.1945,1977(2018).
[44]RyanAbbott，IThink，ThereforeIInvent:CreativeComputersandtheFutureofPatentLaw,57BostonCollegeLawReview1079,1082(2016).
[45]AndrewJ.Wu,FromVideoGamestoArtificialIntelligence:AssigningCopyrightOwnershiptoWorksGeneratedbyIncreasinglySophisticatedComputerPrograms,25AIPLAQ.J.131,138(1997).
[46]W.MichaelSchuster,ArtificialIntelligenceandPatentOwnership,75WASH.&LEEL.REV.1945,1948(2018).
[47]PamelaSamuelson,AllocatingOwnershipRightsinComputer-GeneratedWorks,47U.PITT.L.REV.1185,1203(1986)；谢琳、陈薇：《拟制作者规则下人工智能生成物的著作权困境解决》，载《法律适用》2019年第9期，第38-47页。
[49]SeeJeanneL.Schroeder,TheEndoftheMarket:APsychoanalysisofLawandEconomics,112HARV.L.REV.483,527(1998).SeealsoJeffSovern,TheCoaseTheoremandthePowertoIncreaseTransactioncosts,40MCGEORGEL.REV.935,935n.1(2009).
[50]SeeWendyE.Wagner,What’sItAllAbout,Cardozo?,80TEX.L.REV.1577,1586(2002);ThomasA.Donovan,Litigation:AnAntidoteforDemocracy,54FED.LAW.8,9(2007).
[51]SeeR.H.Coase,TheProblemofSocialCost,3J.L.&ECON.1,15(1960).
[52]SeePaulE.McGreal,OntheCostDiseaseandLegalEducation,66SYRACUSEL.REV.631,637(2016).
[53]W.MichaelSchuster,ArtificialIntelligenceandPatentOwnership,75WASH.&LEEL.REV.1945,1976(2018).
[54]W.MichaelSchuster,ArtificialIntelligenceandPatentOwnership,75WASH.&LEEL.REV.1945,1979-1980(2018).
注：本文“首发于《中国专利与商标》杂志2020年第2期”。返回搜狐，查看更多
人工智能创作具有“可版权性”吗
随着“小冰”写诗、“AlphaGo”问鼎，人们惊叹于人工智能的飞速发展迅速，随着人工智能在新闻、音乐、美术等领域的应用日渐广泛，其创作的版权归属问题亦逐渐呈现。新的问题出现:人工智能的创作是否享有版权?人工智能的作品是否受到法律保护?人工智能创作物是否对版权产生巨大影响?
身处互联网3.0时代，面对大数据、云计算、物联网等科学技术的深度发展，人工智能也不断发展，其对于著作权法而言，正在向作品创作环节不断介入，也对现行著作权规则提出了新的挑战，正如以计算机程序为基础的人工智能创作物的出现。目前技术所及的人工智能不同于以往机器对创作行为的介入方式，其是指通过机器学习从数据中发掘和整理出有价值的信息，并以此作为未来内容生成或解决其他问题的基础。其创作活动主要可分为三个阶段:一是由计算机软件设计者或使用者进行数据输入和算法设计;是人工智能进行机器学习和深度学(可自行判断、收集和学习新的数据，即便没有来自人类的指示或者信息提供);三是人工智能脱离既定算法预设独立生成内容。简言之，如今人工智能生成内容的方式和结果，是能够独立抓取相关素材并以一定创造性的方式加以重新表达，而不再局限于对信息的抓取和整合。
2016年6月，据MITTechnologyReview网站报道，Google人工智能(AI)研究部门GoogleBrain开发了一个名为Magenta的深度学习工具，旨在帮助艺术家创造一种新的艺术。2015年6月，Google发布一篇技术博客，讲述了人工智能作画是建立在“人工神经网络”算法的基础上，在识别图像后即可作画。同月，谷歌发布由人工智能机器人Magenta创作的钢琴曲，钢琴曲共运用四个音符，时长约90秒。此外，人工智能还涉及对话、围棋等多个领域。2016年3月，日本人工智能独立创作的4篇小说参加第三届日经新闻社“星新一奖”比赛，其中部分作品还通过了初审;2017年5月，由人工智能“小冰”创作的诗集《阳光失去了玻璃窗》正式对外出版。人工智能创作物的出现，对传统版权体系形成巨大挑战。一方面，人工智能创作物突破了原有的版权客体保护范围，这一新型的版权客体能否纳入版权法的客体保护范围，具有“可版权性”值得讨论，另一方面，人工智能创作物的“作者”是谁，权利归属如何认定，也有待商榷。
由于人工智能作品的出现，颠覆了人们对于作者与版权、发明家与专利等带有人身性质的知识产权权利义务关系的传统认识。《著作权法》作为知识产权法律体系的重要组成部分，其保护的对象是作为创作主体的人的思想表达。在传统的思想观念上，只有人才能进行创作，人工智能同笔、相机、传统计算机等一样是人类进行创作所使用的工具。即使伴随着科学技术的发展，公众的思维还是逃不出作品是人这个主体所创作的、作品本身也必须是人思维的反映这一固有模式。所以，现今人工智能作品可版权性问题，实质上就是人工智能的创作主体资格和作品是否具备独创性两方面的问题。
面对人工智能创造物可版权性问题，世界各国也在积极实施相应的解决措施。美国主要采用两种路径应对人工智能生成作品的版权保护问题:一是回避作者身份是否属于人类的问题，倾向于从创作成果客体角度进行判别;二是将人工智能程序进行法律拟制，使其成为作者或者共同作者，从而解决独创性来源问题和权利归属问题。目前，部分英联邦国家已经以法律形式认可了人工智能创作作品的可版权性，包括英国、新西兰和南非等。其中，最具代表性的要属英国。英国于1988年正式颁布了《版权、设计和专利法》，对计算机创作作品具备可版权性在法律上予以最终确认。英国版权法承认人工智能生成作品著作权，尽管在国际上属于一个特例，但是也为其他国家立法提供借鉴。
目前人工智能面临最突出的法律问题是隐私保护、道德伦理、数据跨境传输、消费者权益保护等涉及工作生活的各个方面。而在著作权保护上，机器创作的作品已经层出不穷，机器人画家、机器人作家、机器人记者完成的作品已经屡见不鲜，但是其署名权的归属问题是之前的法律当中从未触及的，随着科技和法律的发展，有些国家已经开始承认了机器人拥有和人一样的知识产权等方面的权利。
人工智能创作作品的出现给现今著作权领域带来了冲击。根据现行著作权法，无论是从创作主体还是从作品的独创性角度分析，人工智能创作作品都难以纳入版权保护的范畴。其他国家出台了相关政策以积极应对版权冲击，甚至在立法上确定了人工智能创作作品的可版权性。可以从主体和客体、著作权法“激励”作用及稳定市场的要求等方面在理论上论证人工智能创作作品可版权性。有必要在区分人工智能创作作品与传统作品的基础之上，采用技术性与审美性判断、形式审查与实质审查相结合的标准、价值审查等多视角判断方法，确定其可版权性的判断依据。同时，考虑到法律的滞后性，为应对现有冲击，采取设置邻接权、视为孤儿作品及法律拟制等应对方案。
随着人工智能创作在文学、艺术创作领域的日益活跃和深入的发展趋势。若不及时明确人工智能创作物的性质以及权利归属必将带来大量著作权争议甚至冲击著作权法体系，因此对于人工智能生成内容是否具有可版权性以及如何认定权利归属以进行保护等问题的思考具有现实意义。
专业人士曾预测，至2045年，目前的版权法律将被颠覆，未来将是一个新技术、新人类、新法律的时代。能够执行复杂计划和法律推理的计算机系统将出现，并在未来几十年的版权实践领域带来一场变革，我们拭目以待!
人工智能生成物的著作权保护路径研究
人工智能生成物可以作为作品保护已有司法案例。人工智能在著作权法上的特点在于其较少或不受人类直接干预，而较少受到人类直接干预的生成物在判例上可以受到著作权法的保护。在人工智能生成物以作品认定的前提下，赋予人工智能创造者以人工智能生成物的著作权，然后通过权利移转及权利调整的方式构造平台或外包型人工智能生成物权利利用模式。
作者|优刻得科技股份有限公司孙文
编辑|又青
一、抵触判决产生的要因分析
腾讯诉盈讯著作权侵权案（以下简称“腾讯案”）在深圳南山区人民法院一审审结。该案首次认定人工智能生成物构成著作权法意义上的作品，这也是司法实践首次对人工智能生成物能否构成作品给出了回应。
但在2020年5月菲林律师事务所诉百度案（以下简称“菲林案”）的判决书中，北京知识产权法院认定制图工具自动生成的图形不构成著作权法意义上的作品。二者前后判决不同引发了争议。
人工智能生成物能否构成作品在学界已有诸多讨论，司法实践上的不同认识又给了研究以新的启示。对比两件判决，不难发现法院在人工智能的不同利用模式以及对人工智能生成物产生的不同参与主体有着不同的认识和意愿。
在腾讯案中，腾讯既是人工智能的创作者又是人工智能的使用者，其对人工智能是创作后直接自行利用，反映的行为模式是个人自行将人工智能作为道具进行创作的过程[1]。
而菲林案中，菲林律师事务所为人工智能的利用者，行为模式则是借助第三方提供的人工智能创作平台上实施设定来获得自己所需要的内容[2]。这两种人工智能的利用模式也反映了人工智能从自行使用到平台提供的行业转化模式[3]。
而结合两件判决结果可以得出的结论是，假定人工智能生成物可以构成作品，那么法院愿意以著作权的模式赋予人工智能创作者而非其他参与者以一定排他的权利[4]。
在两件案件的基础上，本文将试图将判决的结果纳入既有的讨论，但这个过程首先需要解决如何接纳腾讯案的判决的问题，其次是在生成物构成作品的前提下再解决如何建构符合行业模式的权利分配模式的问题。本文将以此思路展开。
二、正确理解“无人为干预”要素
人工智能本身是技术上的产物，表述为研究、开发用于模拟、延伸和扩展人的智能的理论、方法、技术及应用系统的技术科学。技术或学科上的定义往往是针对其本身与其他技术区别的提炼，不能揭示人工智能在法律尤其是著作权法上展现出的特点。学者往往以人工智能的发展程度不同而将人工智能分类为强人工智能、弱人工智能与超级人工智能，进而以人工智能发展的程度来判断其是否具有“独创“的能力来认定其生成物是否构成作品。
这样的分类在技术上具有一定的描述意义，但以技术的标准决定法律的定性不够妥当。一方面，技术方面的强弱人工智能的划分在著作权法上没有当然的参考价值[5]，另一方面当然认定所谓强人工智能具有主体资格会使得一些不具有保护必要的人工智能生成物享有不必要的权利。
著作权法对人工智能除了具有可能产生类似人类智慧的“独创“的思路外，应当尝试关注新的内容。
wipo将人工智能概念提炼为“能够以有限或完全没有人类干预的情况下执行被认为需要人类智能完成的任务的机器或系统[6]。从上述定义中不难发现wipo认为人工智能所具有的新的著作权法上的根本特点在于”少有或没有人类干预“。
这种思路与学者主张的其”独创“的特点具有一定联系却又有所不同。描述人工智能无需干预是从人作为主体、机器作为客体的方面展开，而描述人工智能的”独创“则是从机器为主体的积极方面出发论证。强调人工智能无需人干预与强调人工智能可以独自完成创作是对一种行为的两个方面的描述，二者具有一体两面的关系。
较少或无人为干预作为人工智能在著作权法上需要准确理解“干预”的含义。应当认为尽管人工智能本身已经逐渐脱离“工具“的范畴，但目前司法争议中遇到的或实际生活中的人工智能均是为了实现人的目的而被设计、创造的。虽然人工智能生成物并非人类直接创造，但产生生成物的目的、路径乃至原材料均出自人类本身。
在这个意义上，人工智能类似于著作权法上人类工具的沿革。
人类的创作都是基于工具，从比较原始的笔到后来的照相机、摄影机。当著作权法要求作品需固定在一定的介质上时，人类的创作离不开工具。传统的作品是人对于工具的延伸，即生成作品的直接者是人使用的工具，但它们最终来自于人的思维和决定。在强调人工智能较少或没有受到干预的过程系指人工智能生成物是由软件设计者所设计的软件自动产生的，人工智能生成物在被人工智能自动运作时没有人的接触和干预。
但人工智能本身运行的既定的规则、算法、设计体现了设计者的干预和选择，即软件或系统本身的设计体现了设计者的“独创”价值。强调人工智能的生成物的无干预性，是指在人工智能生成物产生的过程没有人为的干预，而非绝对没有人为的因素。在以人工智能”独创“的思路无法演进或论调相互抵触的背景下，以人工智能无人干预的特性为基础考察其生成物是否可以作为作品具有一定的拓新价值。
三、无人干预产生的作品的案例分析
作为无人为干预的生成物能否构成作品的案件的代表和起源，美国的猴子拍照案是人工智能生成物构成作品的有力反驳。
美国法院认为猴子偶然拍摄的照片不能构成作品，因为拍摄的主体不是人，如果认定照片构成作品则会破坏美国著作权法上要求的著作权主体为人的一贯传统。猴子作为动物无法按照“人—创作—作品“的思路构成作者，其”创造“的照片也不构成著作权法上的作品。人工智能与猴子一样，不是人类主体，不能够以创作作品的思路成为作者，但这不意味着人工智能生成物与猴子的照片一样不能构成作品。猴子拍照案中拍照的主体是猴子，其没有受到人类主体的干预或控制，涉案照片既不是人自行创作也不是经由人控制或影响而创作的，从这个角度看猴子的偶然摄影不能构成作品。
而目前涉及的人工智能是人类生成的机器或系统，从产生的争议上看，目前人工智能生成物均是人类为了某种目的或设计而操作或简单提供材料后由人工智能系统自动生成，由于人类对人工智能本身具有一定的干预程度，因此无论是把人工智能作为辅助工具抑或是认为人工智能完全自行生成作品，生成物都与设计人有或多或少的连接，这是与动物相关的生成物与人工智能生成物之间不同之处[7]。
除与动物相关的“作品”之外，自动录像截图也被视为较少受到人为干预的典型情形。医学膜照片案是较早的自动视频与截图的案例。该案中，法院认为虽然原告截图的画面取自于手术的录像，但原告从自己实施的手术录像中截取了临床应用医用膜的关键画面体现出的该智力劳动的独创性达到了著作权法要求的最低限度，因而该截图构成作品。[8]
该案中手术录像是全过程的单一程式化的结果，并没有任何的人为的控制，或者即使具有人为的控制和干预，这种选择也纯粹是为了拍摄的方便等做出的角度的选择，这种选择无法达到独创性的高度。但从判决结果上看，即使在没有体现独创性的录像中，个人基于经验的选择也能达到独创性的标准，这初步表明机械拍摄的产物具有构成作品的可能性。
在高阳诉优酷高空摄影作品侵权案中，这种倾向表现得更加明显。
涉案视频截图
该案中，法院进一步通过认定自动拍摄的视频具有独创性，进而认定视频的截图构成摄影作品应当受到著作权法的保护。具体的，法院认为“对于那些体现了人工干预、选择并带有明确目的的拍摄，即使主要由机器自动完成，只要满足一定的艺术性，就不能否认其可以构成作品”。
需要指出的是，法院这里提及的“人工干预”指的正是上文所说的“人为因素”，因为在整个录像的过程中人根本没有参与到录像的过程中，而仅仅是人的因素比如人之前摆好的位置等影响在持续发挥作用。在这样的思路的基础上，法院提取了拍摄目的、拍摄对象、拍摄手法、拍摄器材等可以体现涉案是拍摄过程中的人为因素，最终得出了该案录像构成作品的结论。[9]
计算机连续画面是最接近人工智能生成物表达形式的“视听作品”。在网易诉华多著作权侵权案件中，法院认定游戏的连续画面构成类电作品。法院认为，涉案游戏作为计算机软件程序，运行结果则为游戏自动或应游戏用户交互指令的综合性视听表达。游戏整体画面体现了游戏开发者对于故事体系、玩法规则及整体艺术风格的综合考虑，以及游戏素材的有机组合显然体现了游戏开发者富有个性的选择与安排。[10]
同样，在菲狐诉柏际著作权侵权案中，法院指出“自动挂机游戏中，游戏引擎调用游戏素材时必须遵循一定的游戏规则，方能构成有机整体的连续画面。”[11]这同样表明法院认为即使计算机生成的最终画面是由规则指引下自动生成的，但该段画面仍构成作品。
从上述案例不难看出，作为人类创作的工具的自主性由低到高，但人本身对工具或载体的干预程度是越来越高的。
自动拍摄的视频只能够完成单一的摄录功能，而计算机却能够实现多种程序运作生成视听效果。与之相对应的则是自动拍摄仅能在角度、时长等参数上对摄像机进行一定程度的干预，而计算机生成的连续的机器画面则是在程序员全方面设计并调用资源得到的视听结果，人对计算机软件或工具的控制及选择更高。
而人工智能与之相比，在完成一项人工智能时，人不仅仅需要调用各种各样的资源，更需要设计规则、算法、模板来使人工智能获得某种运算能力和学习能力。人工智能的产生表现出了与以往工具发展模式一致的趋势，即人对工具的干预程度升高而机器的自主性升高的技术思路。结合腾讯诉华讯的判决结果，新判决认定人工智能生成物构成著作权法意义上的作品符合既有的判决思路。
四、人工智能设计者为生成物的作者
认定人工智能生成物构成作品时需要进一步明确人工智能生成物的作者。在腾讯案中，法院认为作为人工智能设计者和利用者的腾讯公司当然享有生成物的著作权。法院没有拒绝或没有直接回应机器是否可以构成作品的作者，而是以由法人创作的人工智能的生成物体现着设计者的思想和选择来认定设计者为作者，以此回避了前述的问题。
这样的回答反映了学者之间已有的共识。尽管学界对人工智能保护路径选择不同，都多认为应当给予生成物以著作权法的保护，同时也拒绝人工智能可以成为著作权法的主体[12]。
在菲林案中的人工智能平台的设计者和利用者相分离的情况下，法院在拒绝认定自动生成的图标为作品的同时，也认为应当通过以反不正当竞争法的路径对生成物的予以一定保护[13]。这就达成了拒绝人工智能为创作主体而需对人工智能的制作者予以一定激励的共识。
考察域外执法和司法实践，拒绝人工智能为创作主体也是欧美国家的主流思路[14]，但拒绝人工智能为创作主体不意味着拒绝授予人工智能设计者以一定的权利，即著作权乃至专利权的利益可以由人工智能的设计者享有[15]。因此，在放弃机器创作作品的思路[16]后，认定人工智能的设计者为生成物的作者更为合适。
五、人工智能生成物的保护路径构造
在赋予人工智能生成物以作品地位的前提下，人工智能设计者设计后又自行使用其生成物作品的，可以当然通过行使著作权法赋予的排他的权利来保护自己的利益。但人工智能设计者与利用者分离的情况下需要保证利用者对作品有足够的权利控制。
在人工智能利用者在日渐增多乃至成为人工智能平台更多的成为人工智能提供的模式的情况下，人工智能利用者往往对人工智能生成物有更直接的利益诉求。按照对生成物贡献多少的基本思想将初始著作权赋予人工智能设计者是最基础的规则，但如果将权利完全归属于人工智能设计者将会对人工智能利用者的使用及其控制第三人不正当使用生成物产生一定的阻碍。
此时可以通过立法上的权利移转的方式将设计者对生成物的著作权转移给生成物利用者，同时对著作权的权属规则做出一定调整[17]，使得利用者可以对生成物享有一定的排他的权利。这样，人工智能设计者可以通过许可的分发售卖，以提高成本或收益提成的方式获得一定的生成物的收益的激励；而人工智能利用者则可以通过无障碍地行使人工智能产出不同的作品，通过著作权法给予的排他的权利获得收益，以此促进行业内产生与利用的正向循环。
需要注意的是，在认定生成物构成作品时应当首先满足生成物具有“独创性”的外观。尽管人工智能生成物与现有作品表达具有一定的差异性，但应当认为如果凡具有差异性的人工智能生成物都构成作品会使得一些本不应当构成作品的内容成为一些攫取利益和破坏著作权市场繁荣的阻碍。
因此在司法实践中，法院在考察人工智能生成物能否构成作品时应当以个案分析、严格独创性标准的方式进行考察，防止将不必要的人工智能生成物加入到作品的行列中去。
结语
人工智能已经确乎走进了人们的生活，实际发生的司法案件更清楚表明了这一点。相比争论强人工智能时代是否终将到来这样的问题，摆在司法部门面前亟待解决的问题和裁判规则的确立才是当务之急。
认定人工智能生成物可以构成作品符合无人工干预的案例的沿革，但与此同时应当认识到认定人工智能生成物为作品一方面可以促进人工智能行业的发展，另一方面也可能造成因人工智能大量创作而挤占公共资源、甚至造成自然人创作取材困难的现象。如何进一步平衡二者之间的矛盾，需要进一步等待产业给予新的答案和启示。
注释滑动阅览
[1]见广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14010号判决书。
[2]见北京知识产权法院（2019）京73民终2030号判决书。
[3]2021年1月，第四范式宣布完成D轮融资，融资金额7亿美元，同时以商汤科技为代表的“AI四小龙”也在迅速地发展。这表明，人工智能的利用模式不再是自主设计而越来越倾向于平台外包型服务。
[4]腾讯案中法院直接认定人工智能生成物为作品，在菲林案中，法院虽然拒绝认定人工智能生成物为作品，但也从反不正当竞争的角度为人工智能的利用者给予了一定的保护的路径。
[5]有学者认为人工智能如何发展其均为是应用算法、规则和模板的结果。技术的标准发展不当然成为法律选择的标准，人工智能的发展在法律上的本质不应也不会发生变化，在考虑人工智能生成物是否构成作品时，应当关注更加稳定的因素。
[6]见《知识产权与人工智能产权组织对话会第二届会议经修订的关于知识产权政策和人工智能问题的议题文件》，资料来源：https://www.wipo.int/meetings/en/details.jsp?meeting_id=59168wipo_ip_ai_2_ge_20_1_rev.docx.最后一次访问时间：2021/2/21。
[7]在长沙动物园与当代商报社、海底世界(湖南)有限公司著作权侵权案中，受专人训练的海豚的表演仍然不能构成作品，但该案的特殊之处在于海豚的表演本身过于简单无法构成杂技作品，其不能作为动物无法享有著作权的当然案例。法院认为:“杂技艺术作品，应包含人或人与动物具有创造性的节目编排、表演节奏、艺术造型等基本要素……海豚所作出的‘表演’，实质上是因驯养员的训练而产生的条件反射，是驯养员训练思维的一种机械性、生理性反映工具，海豚不具有法律上的人格意义，既不是表演者，也不能构成著作权的权利主体。”详见：湖南省长沙市中级人民法院(2003)长中民三初字第90号判决书。
[8]详见上海市高级人民法院（2006）沪高民三(知)终字第35号判决书。
[9]详见北京知识产权法院（2017）京73民终797号判决。
[10]详见广东高级人民法院（2018）粤民终137号判决书。
[11]详见广州互联网法院（2018）粤0192民初1号判决书。
[12]学界在拒绝人工智能可以作为法律主体的同时，虽然对生成物的保护路径采取了包括投资说、演绎作品说、邻接权说等理论将权利赋予给设计者、利用者，但也暗含了均认为应当对生成物给予一定的保护的共识。详见：李扬、李晓宇：《康德哲学视点下人工智能生成物的著作权问题探讨》，载《法学杂志》2018年第9期；梁志文：《论人工智能创造物的法律保护》，载《法律科学》2017年第5期；易继明：《法律科学人工智能创作物是作品吗？》，载《法律科学》2017年第5期；张怀印、甘竞圆：《人工智能生成物著作权归属问题研究——谁有资格放弃
[13]菲林案最终以反不正当竞争的角度给予人工智能生成物以一定的保护，主审法官认为：“人工智能软件生成物往往凝结了软件研发者和使用者的投入，如果不赋予一定的权益保护，将不利于对投入成果的传播，无法发挥其效用。上述问题不解决，就难以为人工智能预留基本的创新空间，阻碍新技术、新业态的发展。”
[14]，欧美一向以主体不适格为由拒绝为人工智能生成物提供保护，新进的专利申请案件也可以窥视这一延续：2020年4月27日美国专利和商标局关于第16/524,350号申请的决定认为，AI系统不能被列为或认为是美国专利的发明人，该裁决遵循其他知识产权局采取的类似立场；而欧专局在关于人工智能DABUS是否可以被指定为发明人的决定中拒绝了有关的专利申请，该裁定同样遵循欧洲专利局和美国专利商标局的类似立场。SeeUnitedKingdomIntellectualPropertyOfficedecisionBLO/741/19ofDecember4,2019.SeeUnitedStatesPatentandTrademarkOfficeDecisionofApril27,2020onApplicationNo.16/524,350.Seedecisionsrelatingtopatentapplications102019129136.4and102019129136.4.
[15]ThalervTheComptroller-GeneralofPatents,DesignsAndTradeMarks[2020]EWHC2412(Pat)(21September2020)案中，主审法官在后记中表示：“Thaler博士明确拒绝提出该意见，不仅是因为他认为这在法律上是不好的，而且更重要的是因为他认为他将不合法地将不是他的发明应归功于他……但是，我想明确指出，我决不认为人工智能机器的所有者/控制者是“本发明的实际设计者”是不正当的。”这表明，在该案人工智能设计者不放弃权利的前提下，美国司法实践不见得会全部拒绝人工智能生成物作为智力成果加以保护。
[16]有学者认为人工智能生成物的产生并不是创作过程，因而其不构成著作权法意义上的作品。然而，根据笔者上述梳理的无人工智能干预的典型案例中，创作似乎已经不是构成作品的唯一充分要素。
[17]比如，我国《数据安全管理办法》（征求意见稿）第24条规定：“网络运营者利用大数据、人工智能等技术自动合成新闻、博文、帖子、评论等信息，应以明显方式标明‘合成’字样。“在此披露义务下，著作权法上要求的署名规则应当在人工智能生成物的领域内由哪一方权利人进行署名予以一定的规定和调整。
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）