::全国首例人工智能生成内容著作权案宣判
人工智能时代，软件已可自己生成相关内容。那么，这些智能生成的内容属于作品吗？近日，北京互联网法院一审公开宣判北京菲林律师事务所（以下简称菲林律所）诉北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度网讯公司）侵害署名权、保护作品完整权、信息网络传播权纠纷一案，判决认定计算机软件智能生成的涉案文章内容不构成作品，但同时指出其相关内容亦不能自由使用，百度网讯公司未经许可使用涉案文章内容构成侵权，判令其向菲林律所赔偿经济损失及合理费用共计1560元。据了解，此案的判决是人民法院首次对涉计算机软件智能生成内容的著作权保护问题进行回应，对人工智能和大数据应用时代背景下的著作权保护问题进行了有益探索。
根据本案原告菲林律所的起诉，该所系涉案文章《影视娱乐行业司法大数据分析报告——电影卷·北京篇》的著作权人，于2018年9月9日首次在其微信公众号上发表，涉案文章由文字作品和图形作品两部分构成，系法人作品；2018年9月10日，百度网讯公司经营的百家号平台上发布了被诉侵权文章，删除了涉案文章的署名、引言等部分，侵害了菲林律所享有的信息网络传播权、署名权、保护作品完整权，并造成菲林律所的相关经济损失。据此，菲林律所请求法院判令百度网讯公司赔礼道歉、消除影响，并赔偿其经济损失1万元及合理费用560元。
对此，百度网讯公司辩称，涉案文章含有图形和文字两部分内容，但均是采用法律统计数据分析软件获得的报告，报告中的数据并不是菲林律所经过调查、查找或收集获得，报告中的图表也不是由其绘制所得，而是由分析软件自动生成，因此涉案文章不是由菲林律所通过自己的智力劳动创造获得，不属于著作权法的保护范围。
此案的争议焦点就在于计算机软件智能生成的内容可否构成作品的问题。对此，北京互联网法院认为，根据现行法律规定，文字作品应由自然人创作完成。虽然随着科学技术的发展，计算机软件智能生成的此类“作品”在内容、形态，甚至表达方式上日趋接近自然人，但根据现实的科技及产业发展水平，现行法律权利保护体系已经可以对此类软件的智力、经济投入给予充分保护，就不宜再对民法主体的基本规范予以突破。因此法院认定，自然人创作完成仍应是著作权法领域文字作品的必要条件。
此外，法院还提出，本案中涉案的分析报告生成过程有两个环节有自然人作为主体参与，一是软件开发环节，二是软件使用环节。软件研发者显然与分析报告的创作无关；软件的使用者仅在操作界面提交了关键词进行搜索，这种行为没有传递软件使用者思想、感情的独创性表达，就不宜认定为使用者创作完成。因此，软件研发者和使用者均不应成为涉计算机软件智能生成内容的作者，该内容亦不能构成作品。非创作者自然不能以作者身份署名，应从保护公众知情权、维护社会诚实信用和有利于文化传播的角度出发，在分析报告中添加生成软件的标识，标明系软件自动生成。
虽然计算机软件智能生成内容不构成作品，但不意味着公众可以自由使用。法院指出，涉计算机软件智能生成内容凝结了软件研发者和软件使用者的投入，具备传播价值，应当赋予投入者一定的权益保护。软件研发者可通过收取软件使用费，使其投入获得回报，软件使用者可采用合理方式在涉计算机软件智能生成内容上表明其享有相关权益。本案中，百度网讯公司未经许可在其经营的相关平台上提供了被诉侵权文章内容，供公众在选定的时间、选定的地点获得，侵害了菲林律所享有的信息网络传播权，应承担相应的民事责任，故原告要求被告赔偿经济损失的主张，法院予以支持。
据此，法院综合案情后，判令百度网讯公司自判决生效之日起7日内连续48小时刊登道歉声明，为菲林律所消除影响，并向菲林律所赔偿经济损失1000元及合理费用560元，驳回菲林律所的其他诉讼请求。
【发布日期】2019.5.7【来源】法制网
ChatGPT生成的内容著作权归谁
写论文、写文案、写作业、写代码、写新闻、写评论……最近，ChatGPT非常火爆，一个个考问当下的问题也随之来临——
“很多专家学者围绕ChatGPT的发展，看到了知识产权保护的问题。”在13日广东高院举行的“加强知识产权司法保护、护航广东高质量发展”座谈会上，一位企业界人士在发言时提到了人工智能生成物的著作权保护问题。
ChatGPT是辅助工具还是内容生产者？如果ChatGPT能生产作品，著作权归谁？现有的法律体系准备好了吗？对此，羊城晚报记者采访了多位专业人士。
追问1
人工智能生成的内容是作品吗？
早在计算机发明之初，人们就开始讨论人工智能所生成的内容能否享有著作权。自1964年起，美国版权局就连续多年在年报中提及计算机作品对著作权制度带来的挑战，并尝试探讨计算机作品、计算机能否享有作者权等问题。
计算机技术飞速发展，人工智能更新迭代，时至今日已发展出“能写会道”的ChatGPT，为许多领域提出了人工智能解决方案。有的学生直接靠其写作业，有的学生借由它生成论文，有的记者输入新闻要素就能生成一篇新闻稿……
同时，一些出版物、论文开始将ChatGPT列为合著者、非第一作者，但随后遭遇了“封杀”，包括《科学》《自然》在内的大量权威期刊，都要求不能将ChatGPT列为作者。
可见，人工智能对现有著作权制度的冲击已经显现。
“需要明晰的是，此处谈及的‘作品’是指著作权法语境下的作品，而不是社会大众泛化理解下的作品。”对外经济贸易大学法学院助理教授、北京大学粤港澳大湾区知识产权发展研究院研究员徐美玲表示，根据著作权法的基础理论和相关规定，著作权法所保护的作品需要满足一定的条件，即文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。因此，并不能将ChatGPT生成的所有内容视为作品，如对“著作权法是哪一年颁布的”等简单问题的回答，属于现有知识的呈现，应该被排除在“作品”之外。
西南政法大学民商法学院副教授郑志峰说：“根据我国著作权法的规定，作品认定的关键在于独创性，但何为独创性存在不同的理解，一种是主观主义，强调作者的个性化创作过程；一种是客观主义，强调作品本身具备一定的创造性、区分性。如果从客观主义出发，ChatGPT生成的许多内容可以被认定为具有独创性，进而属于作品。”
追问2
若遇争议有无司法判决借鉴？
目前，我国司法实践对人工智能生成的文章是否构成作品等问题，已进行了一些探索。法院的基本观点是，司法争议的人工智能的法律主体资格有待法律予以明确规定，但对于人工智能自动生成的相关内容需要加以保护。
2019年5月，北京互联网法院一审公开宣判北京菲林律师事务所诉北京百度网讯科技有限公司侵害署名权、保护作品完整权、信息网络传播权纠纷案。在该案中，法院认定，计算机软件智能生成的涉案文章内容不构成作品，但同时指出其相关内容亦不能被自由使用。其理由是：根据现行法律规定，文字作品应由自然人创作完成。
深圳市南山区法院2020年判决的腾讯诉盈讯科技侵害著作权纠纷案，是我国首例人工智能生成文章作品纠纷案，提供了另一种视角。2018年8月，腾讯公司在其网站上首次发表了题为《午评：沪指小幅上涨0.11%报2671.93点通信运营、石油开采等板块领涨》的财经文章，末尾注明“本文由腾讯机器人Dreamwriter自动撰写”。同日，盈讯科技在其运营网站发布了相同文章。腾讯公司认为，涉案文章作品的著作权应归其所有，盈讯科技的行为侵犯了其信息网络传播权并构成不正当竞争。2020年1月，深圳南山区法院审理认定，涉案文章属于我国著作权法所保护的文字作品，是原告主持创作的法人作品。
中国政法大学法律硕士学院副教授陶乾认为，在上述第一个判决中，法院认定数据库自动生成的分析报告不构成作品，但是有保护的价值。本判决的缺憾是，未能详细地阐述为什么在有保护价值的情况下，本案适用著作权法进行保护。第二个判决则将Dreamwriter认定为一种创作工具，认定该文章构成作品，属于腾讯公司的法人作品。
“总的来说，司法实践越来越重视人工智能生成物的保护，逐渐放宽对作品的认定，但如何认定著作权人以及相关的保护规则尚缺乏清晰的规则。”郑志峰说。
追问3
归属界定还要解决哪些争议？
北京航空航天大学法学院教授龙卫球在腾讯诉盈讯科技侵害著作权纠纷案判决后点评说，人工智能技术和产业的迅猛发展，对现有法律体系特别是著作权保护体系提出了巨大挑战。其中，人工智能能否成为著作权主体、人工智能生成的内容能否构成著作权客体，在国内外存在广泛争议。人工智能能否具有独立的法律人格，成为民事主体资格，需要国家法律的明确规定或认可。
ChatGPT生成的作品到底由谁作为著作权人，学术上存在不同观点。郑志峰表示，根据我国著作权法，著作权的归属主要包括作者和其他主体，其中，作者指的是创作作品的自然人。但这不太适用于ChatGPT，一方面，ChatGPT并非民法上定义的自然人；另一方面，使用ChatGPT的用户虽然是自然人，但用户通常只是简单地提问或发出指令，并没有创作行为。
徐美玲提出：“既然ChatGPT生成的内容具备‘可作品性’，有可能享有著作权，那么其权利人如何界定？我认为，人工智能背后的设计者、开发者或者投资方等享有控制权的主体均可能成为著作权人，具体可通过合同机制确定。当然，‘权利-义务-责任’一体，成为著作权人的同时，也应对所生成的内容负责，如果存在侵害现有作品著作权或其他违法行为，同样应当由著作权人来承担相应责任。”
徐美玲说：“社会大众可能还存在一个疑问，在ChatGPT‘创作’过程中，千千万万的用户通过提问的方式引导其回答，是否也付出了劳动、参与了‘创作’？权责又该如何分配？我认为，‘OpenAI（ChatGPT所属公司）——ChatGPT——User（用户）’三者之间的关系可以理解为一种委托创作，即用户委托OpenAI通过使用其享有的ChatGPT来进行创作，著作权的归属可根据著作权法第十九条的规定来认定。”
根据著作权法第十九条的规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。
在郑志峰看来，如果人工智能模型客观上生成了大量具有独创性的作品，但法律上不将其视为相应的著作权人，那么这些作品就会成为孤儿作品、无主作品。对于这些作品，特别是具有巨大的经济价值的作品的使用，势必会引发诸多纠纷。“当然，著作权除了对作者进行保护外，还包括其他享有著作权的主体。虽然理论上说，ChatGPT和用户都难以称为一般意义上的作者，但法律完全可以通过拟制作者或者其他方式来确定著作权人。”
追问4
未来司法领域需要做何努力？
在徐美玲看来，应当摒弃作品必须只能由“人”来创作的理念——作品可以“为人”而创作。人工智能生成物在本质上是人类的智力劳动成果，只是借助了人工智能这样的工具，使文学艺术领域的智力劳动科技化、规模化、智能化。不过，为保护社会大众的知情权，徐美玲特别强调应设定标注区分的义务。在我国已做出的判决中，法院就曾指出“从保护公众知情权、维护社会诚实信用和有利于文化传播的角度出发，应添加相应计算机软件的标识，标明相关内容系软件智能生成”。
“欧盟、美国等都有关于人工智能生成物著作权的纠纷，也出台了一些法律政策。例如，欧盟2020年出台了《关于人工智能相关知识产权问题的立法建议》，提出区分人工智能辅助人类创作和人工智能自主创作，构建不同的保护制度。”郑志峰说，我国著作权法尚未对人工智能生成物的著作权问题作出明确规定，但2020年修订的著作权法第三条将原来的“（九）法律、行政法规规定的其他作品”修改为“（九）符合作品特征的其他智力成果”，这为今后将人工智能生成物纳入作品保护奠定了基础。
正承担国家社科基金一般项目“人工智能生成内容的著作权立法研究”的陶乾介绍，目前，仅有英国对计算机软件生成内容进行了规定，尚无对人工智能生成的成果如何保护的规定。未来，可以考虑通过对衍生数据提供财产权保护的方式来保护利用人工智能技术生成的内容，同时，立法也有必要对文本与数据挖掘问题作出回应。
作者：董柳
catalogs:115955;contentid:11012159;publishdate:2023-02-16;author:武乐之;file:1676538091636-d5acb00a-e9ef-4e4c-9bad-79bc5ed344b7;source:29;from:羊城晚报;timestamp:2023-02-1617:01:29;[责任编辑:]论人工智能生成内容的版权【侵犯著作权律师】
（三）人工智能发展现状
基于新算法的出现提升了人工智能深度学习的能力，基于互联网使大数据的获取成为可能，而且使得人工智能在计算机视觉、自然语言处理、语音识别上有了很大的突破。尽管人工智能应用日渐广泛，但仍存在自身的局限性。《美国人工智能研究与发展战略计划》指出，几乎所有进展都发生在狭义人工智能领域，这样的人工智能只能完成特定任务，而“通用人工智能”，即可以胜任多种认知领域的人工智能，并未能取得太大发展。即使在狭义人工智能内部，发展也不平衡。用于图像识别的人工智能系统依赖于人工标记出数个样本的正确答案。而人类仅需要通过少数几个范例就能完成“一点通”式的学习。大部分机器学习系统容易被复杂的场景、叠加的物体所迷惑。
从深度学习角度来看，机器深度学习大多是监督或半监督的，意味着用于训练模型的所有或一些数据必须由人标记。目前人工智能的通行工作原理主要由数据建模、机器学习、人机回圈三个核心部分构成：首先是数据建模，围绕训练数据展开。人工智能的使用者通过数据筛选与取舍，通过输入与既定结果输出的反复训练，使机器形成类人思维模式；其次是机器学习，这一过程是将机器从数据模型中形成的类人思维运用到新输入的数据中；最后是人机回圈，这是一个人机交互、检验修正过程。在IBMWatson的备忘录里，强调“计算机永远不会取代人的主动性，也不会取代人类的创造性思维。”计算机就是要将人类从无意义的、重复性的思维模式中解放出来。也就是说，人工智能目前并没有代替人类的趋势，其目前的发展更倾向于作为辅助人类的一种工具。
二、人工智能生成内容不是著作权法意义上的作品
目前对于人工智能生成内容是否属于著作权法意义上的作品，国内学者有这样几种观点：一种认为不是作品。持此观点的代表学者王迁教授认为，人工智能生成的内容是应用算法、规则和模板的结果，不符合独创性要求，不能成为作品。而另一种观点认为可以作为作品。持此类观点的较多，如熊琦教授、易继明教授等。
（一）人工智能生成内容不属于人的智力成果
目前我国著作权法律制度规定作品是指文学、艺术和科学领域具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。輥輰訛要构成著作权法意义上的作品，首先“作品”的前提必须是人类的智力成果。人工智能生成内容是人工智能这一机器做出的，该类机器无论将来多么有智慧，仍然是人创造出来的机器。所以在我们谈人工智能生成内容时是在人类能够控制这一前提之下。既然生成内容是机器做出，而不是人的智力成果，那该生成物不符合著作权法中作品的首要条件。有人说人工智能生成“作品”时使用了一些算法、模板等，这些可以表现为智力活动。王迁对此给出了正确回答：算法、规则和模板是否为智力成果，与应用算法、规则和模板的过程是否属于智力创作，产生的结果能否构成作品并无必然联系。輥輱訛所以，人工智能生成内容在作品的首要条件上不符合著作权法的要求。
（二）人工智能生成内容不能反映情感和思想
目前人工智能生成的内容主要以新闻、小说、诗歌等文本为主，我们首先应当立足于内容本身而不是寻求各种理论将其纳入某一法律保护途径。一份研究报告指出，生成内容虽然部分已经通过图灵测试，但整体水平还未超过人。輥輲訛而按照熊琦的观点，人工智能生成内容与人类创作的作品相比，在没有明确标明来源的情况下已很难区别。既然已无法根据表象分别人与人工智能生成内容的差别，就意味着该内容应被认定为作品。
如果将写作从简单到复杂分为5个层次：书写完整的句子；组织几个句子构成符合逻辑的段落；给予特定格式，或者写作模板，能够清晰传递信息，表达意思；能够不限定格式地写作内容，达到一般人平均水平；能够达到专业记者、作家和学者水平。輥輴訛那么目前人工智能生成的内容还属于第三层次，例如微软小冰在给定了图画后所做出的诗，是从模板或词库中拼凑，词不达意、语句凌乱。即使创作的现代诗集《阳光失了玻璃窗》等已经达到了与人类创作难以区分的水平，但这种区分的意义只是对目前技术发展的一种验证，目的仅在于证明人工智能达到的智能程度，并不能得出其应当作为作品保护的结论。
著作权法意义上的作品必须反映人的情感、思想，使读者能够通过阅读作品，感受到作者在表达情感、思想或者能够感受到作者所要表达的情感、思想。人工智能所生成的作品本质上还是拼凑、挑选后组合的，是通过算法进行分析、选择所完成的机械式输出，不属于思想或者情感的表达。
（三）生成内容缺乏独创性
假如像沙特阿拉伯那样，授予美国汉森生产的“女性”机器人索菲娅公民身份，人工智能生成内容是否就能够成为作品呢？首先构成著作权法意义作品的第二个条件是独创性。独创性要求作品源于本人独立创作，或者源于本人的表达与已有的表达存在可以被客观识别的差异；其次要求具有鲜明的个性和思想高度，人工智能生成的内容是依照程序员设计的算法、既定的规则和模板进行选择编排处理的结果，不同的人工智能按照这种算法、既定的规则和模板往往都会产生同样的结果，这就说明在劳动的过程中，人工智能并不能发挥自由创作的空间，其生成内容不符合独创性要求，不能成为作品。即使有“深度神经网络”人工智能生成的内容非常新颖，也都是按照既定算法、程序或者确定的规律生成的内容，无法满足独创性要求。
（四）社会对高品质作品的需要要求不能将人工智能生成物作为作品
人工智能的运用将会高效地产出“作品”，如果此时还要给予这种“作品”著作权法保护，那么这种“作品”便可能与人类作品进行抢占市场的竞争。人类高品质的作品往往是不断创作与积累完成的，而且创作需要时间。如果给予人工智能生成内容著作权保护，将会造成基于不断创作积累基础上的高品质作品逐渐减少。返回搜狐，查看更多
人工智能的定义人工智能的基本概念是什么
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自从人类发明了计算机或机器人，它们执行各种任务的能力都有了相对的增长，人类已经可以开发出计算机系统的很多功能，涉及各种工作领域，人工智能的定义，简单来说，就是要通过智能的机器，达到人与机器和谐共处的一个社会。逐渐延伸了人类改造自然和治理社会的能力。
人工智能的定义是什么？
人工智能（ArtificialIntelligence），英文缩写为AI。它是研究、开发用于模拟、延伸和扩展人的智能的理论、方法、技术及应用系统的一门新的技术科学。人工智能是计算机科学的一个分支，它企图了解智能的实质，并生产出一种新的能以人类智能相似的方式做出反应的智能机器。
人工智能的定义
人工智能的基本概念（AI）
根据人工智能之父约翰麦卡锡的说法，它是“制造智能机器的科学与工程，特别是智能计算机程序”。
人工智能是一种使计算机，计算机控制的机器人或软件智能地思考的方式，其方式与智能人类的思维方式类似。人工智能是通过研究人类大脑如何思考以及人类在尝试解决问题时如何学习，决定和工作，然后将本研究的结果用作开发智能软件和系统的基础来实现的。
在充分利用计算机系统的力量的同时，人类的好奇心使他想知道“机器能像人类一样思考和行为吗？”
因此，人工智能的发展始于在我们发现并在人类中高度重视的机器中创造类似的智能。
人工智能的定义
学习人工智能的必要性
我们知道AI追求创造像人类一样聪明的机器。我们研究AI的原因有很多。
AI可以通过数据学习
在我们的日常生活中，我们处理的是大量的数据，人类的大脑无法跟踪这么多的数据。这就是我们需要自动化的原因。为了实现自动化，我们需要研究AI，因为它可以从数据中学习，并且可以准确无误地完成重复性任务。
AI可以自学
系统应该自学，因为数据本身不断变化，并且必须不断更新从这些数据中获得的知识。我们可以使用AI来实现这一目的，因为启用AI的系统可以自学。
AI可以实时响应
借助神经网络的人工智能可以更深入地分析数据。由于这种能力，AI可以根据实时情况思考和响应情况。
AI实现准确性
在深度神经网络的帮助下，AI可以实现极高的准确性。AI帮助医学领域从患者的MRI中诊断癌症等疾病。
AI可以组织数据以最大限度地利用它
数据是使用自学习算法的系统的知识产权。我们需要AI以一种始终提供最佳结果的方式索引和组织数据。
了解情报
使用AI，可以构建智能系统。我们需要了解智力的概念，以便我们的大脑可以构建像自己这样的另一个智能系统。
人工智能的定义其实是一个非常广泛的领域。这些领域虽然目前不是非常集中，但是它们正在交叉发展中，很多的未知的领域处在研究之中，并且逐渐走向统一。人工智能的最终目标是希望变成一门真正的科学，形成一个完整的科学体系。
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人工智能生成内容的著作权认定
摘要 人工智能在新闻和视觉艺术领域参与创作活动的现象虽然在如今已成常态，但如何认定由此生成内容的可版权性及其权利归属，在法律上却并未形成统一意见。作为非自然人和法人的人工智能首次成为内容来源后，如果将该内容认定为受著作权法保护的作品，必将冲击传统著作权的客体认定标准和权利归属原则，引发权利变动和侵权认定规则的全面混乱。作为激励“理性人”创作和传播的制度工具，著作权法无法脱离从移植自有体物财产权的制度体系和主客体不得互换的基本私法原理，因而围绕创作者和投资者构建的制度设计不应也无法因人工智能而被颠覆。作为遵循人工智能软件设计者意志创作的产物，人工智能生成内容的结果不但仍可由独创性判定标准来认定，权利归属也应借鉴早已存在且运作成熟的法人作品制度安排，将人工智能的所有者视为著作权人。
一、问题的提出 机器对于著作权法而言，一直以来仅作为创作和传播的辅助工具存在，在创作行上仅限于代替书写和丰富作品固定于载体的方式，并未产生如何独立的著作权法律效果，而在传播行为上则不断扩展了作品的使用方式，促使著作权法为此增加相应的法定权利类型及其限制方式，所以机器对著作权法的影响更多发生在传播而非创作领域。随着传播技术对作品使用方式的改变，新的商业模式不断基于新的作品经济利益实现途径而出现，由此需要在法律上加以调整，以重新平衡权利人与使用者的利益。人工智能不同于以往影响著作权法的机器之处，在于其已进入到对作品创作环节的介入。美国人工智能机器人通过学习已经更够生成极具艺术性和美感的美术作品，并在画廊和博物馆展出。[1]美联社与人工智能公司合作开展的人工智能新闻写作平台Wordsmith，如今已经达到了每季度三千余篇的产量。[2]特别是在财经和体育等需要大量数据分析的新闻报道领域，人工智能在利用大数据和大规模分析数据等方面的优势，使其成为最先介入创作行为的领域，我国腾讯等互联网公司也自行开发了Dreamwriter软件来批量撰写财经类新闻报道，并已能根据不同受众群体生成差异化的风格和版本，由此引发了人工智能将代替记者的讨论。[3]在音乐和视觉艺术领域，人工智能介入自然人的创作行为也早已出现，在人的指导下，谷歌提供的人工智能设备DeepDream所生成的绘画已拍卖成功；[4]与此同时，计算机游戏软件在人工智能的帮助下，也能自行生成全新游戏界面供玩家使用。[5]
人工智能对人类创作行为的替代，对现行著作权规则提出了新的挑战。自现代著作权法产生至今，其立法目标始终是通过赋予权利人对作品的法定专有权来激励作品创作和传播。对作品及其归属的认定，也围绕作为主体的著作权人展开。作品作为独创性表达，被认为必须源自人的思想和感情。[6]同理，基于作品的权利也只可能归属于由自然人、法人和其他组织构成的著作权人。法人和其他组织在著作权制度中的意义，体现在对作品创作和传播的组织和投资上，乃产业化发展和分工所必须，最终落脚的仍然是激励人的特定行为。[7]不同于以往机器对创作行为的介入方式，如今人工智能生成内容的方式和结果，是能够独立抓取相关素材并以一定创造性的方式加以重新表达，而不再局限于对信息的抓取和整合。如此则会出现以下两个相关联的著作权问题：第一，人工智能生成的内容是否能够基于独创性标准认定为作品；第二，人工智能软件的设计者、使用者或著作权人是否可认定为人工智能生成内容的著作权人。随着人工智能生成的内容越来越多，如果不明确界定其内容属性和权利归属，不但将引发大量著作权法律争议，而且会冲击既有著作权制度体系，产生海量且另类的“孤儿作品”。有鉴于此，首先需要梳理著作权制度在历史上界定非人类生成内容的方式和原因，界定人工智能与既有著作权体系的矛盾根源；其次将人工智能生成内容的结果加以类型化，以探寻该内容其纳入既有作品判定标准的可行性路径；最后通过对人工智能生成内容独创性来源的分析，考察既有著作权归属模式应如何规制人工智能生成的内容。
二、作者与人工智能的法理冲突 在私权体系中，权利主体和权利客体不仅相对应，而且彼此之间的法律地位不得转换，所以权利主体不能是权利客体，权利客体亦永远无法成为权利主体，只可能是法定支配权的对象。[8]对于著作权法而言，权利主体与客体不但同样不得转换，而且所有权利客体的来源须限于权利主体，所以无论是著作权法中的作品判定要件还是权利归属安排，其中都具备的要素皆有作为人的权利主体。在作品判定要件中，著作权法要求作品必须是文学、艺术或科学领域内的独创性表达，其中所谓“表达”，是指须以文字、言语、符号、声音、动作、色彩等一定表现形式将无形的思想表现于外部，使他人通过感官能感觉其存在。[9]由此可见，表达的前提乃自然人所独有的智力或思想。[10]在权利归属条款中，著作权法也明确否认自然人以外的对象能够实施创作行为，所以明确规定“创作作品的公民是作者”，特定情况下法人或者其他组织只能“视为”作者，而视为作者的原因，还是因为作品体现出了法人的意志。[11]由此可知，权利主体与客体的严格划分和转换禁止，乃是绝对权支配性带来的必然结果，私法完全否定主体在任何情况下变成客体从而被作为可支配对象的可能，但这一限定同时也排除了客体支配客体或客体归属于客体的可能。所以如果严格依据现行著作权法来解释，人工智能本身作为权利客体，其显然无法具备如自然人一样的意思或意志而转换成为权利主体，其生成的内容亦不可能同时成为作品。
基于上述法理推理，人工智能生成内容的法律效果将出现如下悖论：首先，即使人工智能所生成的内容符合独创性标准的要求，也将因为无法视为表达而不得成为作品；其次，即使人工智能所生成的内容被认定为作品，其著作权也无法归属于人工智能本身。因此，大量由人工智能生成的内容将成为新类型的“孤儿作品”和“无主作品”，既不利于激励新作品的创作和新人工智能的开发，也无益于著作权市场的合规性和稳定性。
事实上早在20世纪50年代计算机技术兴起初期，美国即出现了对“机器创作”法律属性的讨论。当时即有数学家利用当时的计算机实现了每小时创作四千首歌曲的记录，然而美国版权局却拒绝将上述歌曲视为作品加以登记，其理由在于本局从未登记过由机器创作的作品，但随后还是将计算机程序生成内容的现象视为版权局当时面临的重难点问题之一。[12]在1973年第一版的《美国版权局工作手册》中，版权局确定了受著作权法保护的作品必须来源于人的创作。[13]鉴于计算机技术在当时的迅猛发展，版权局在实务操作中否定计算机可视为作品来源的同时，国会还是新成立了考察新技术如何影响著作权的“新技术时代作品使用方式考察委员会”（NationalCommissiononNewTechnologicalUsesofCopyrightWorks），并于1978年发布了最终调研报告，重申了版权局对待计算机程序生成内容的态度，认为现行著作权制度无须对此做出任何调整，计算机程序仅作为被动性协助创作的工具存在，而并未直接参与创作行为。[14]然而，1986年国会技术评估办公室在重新研究计算机程序生成内容的问题时，却并不认同之前将计算机类比为打字机和照相机等协助创作工具的结论，因为随着计算机程序与操作者互动性的日趋增强，也不应忽视计算机在某种程度上有被视为合作作者的可能。[15]正如该机构所预测，自20世纪90年代至今，计算机程序的确朝着直接参与创作的方向发展。特别是在视觉艺术领域，计算机已完全能够在脱离人工参与的情况下实现独立生成内容。在事前不告知是由计算机程序生成的情况下，由计算机程序自行生成的绘画已具备了成熟风格，完全满足作品的独创性要件。[16]在程序设计者和使用者完全没有参与创作的情况下，如何认定上述对象的可版权性及其权利归属，从现行著作权法中难以直接获得答案。即使在已经确认计算机生成内容为作品（computer-generatedworks）的英国，一方面在客体上将其认定为“集体作品”（collectivework）的一种，但又认为该作品完全由计算机生成且不存在任何“人”的参与，另一方面权利归属上将该作品归属于使计算机获得独立生成内容之能力的主体，仍然在权利主体问题上回归到自然人，在客体界定和权利归属的法律逻辑上难以统一。[17]
三、人工智能生成内容权利认定的私法基础 客体认定和权利归属上的悖论说明，如今我们面临的新问题，是原本作为著作权客体的计算机软件，正在迅速从协助创作的工具成为了独立的内容来源，基于传统的判定标准和方式，自然人作为当然的作者和作品来源在其中处于缺席的状态。如果将著作权法中独创性之“创”理解为作者独有人格的物化过程，[18]或者必须体现作者的个性，[19]那么任何计算机程序或人工智能所生成的内容是否属于受著作权法保护的作品，首先需要确定该内容中是否存在人“对社会生活的素材加以选择、提炼、加工，运用自己的构思、技巧，塑造出艺术形象或表述科学技术的创造性劳动”。[20]同理，只有在认定存在独创性的前提下，才可能继续考虑作品归属问题，究竟是根据著作权法的权利配置规则将作品权利归属于创作者或投资者，还是突破性地认定人工智能为自然人、法人和其他组织之外的新作者。[21]
与此同时，随着技术的进步，今天的人工智能已不同于20世纪中后期的计算机生成内容。人工智能所具备的“机器学习”（MachineLearning）功能，使其能够在没有预先算法或规则设定的情况下，通过主动学习来解决问题，[22]人与机器内容生成的关系被进一步疏远。特别是随着大数据时代的到来，基于大数据技术所提供和整合的海量信息，机器学习的效果得以取得质的飞跃，人工智能在独立判断和应对上的失误率已经明显降低。[23]更需要注意的是，人工智能在内容生成上已逐步脱离人的预先设计，可以根据自身所获取的数据来实施创作。近年来取得突破的人工智能“深度学习”，开始模拟人脑神经网络的构造，使得程序算法和独立思考的界限进一步模糊，深度学习是否可视为对人类思维过程的再现，已引起业界的广泛讨论。
相比之下，传统的计算机生成内容，则需要基于既定的算法来解决特定领域和范围内的问题。[24]根据人参与创作的程度，计算机生成内容的类型可以分为以下两种：[25]第一类为程式化内容生成，即计算机所生成的内容乃基于内部程序或算法的事前设计。在此种计算机生成内容类型中，一切生成的内容皆为程序或算法实现设计的结果。例如近年被广泛讨论的计算机游戏画面的著作权问题，本质上其实就是软件程序设计者与使用者之间的著作权归属。无论游戏软件使用者采取何种方式操作游戏，都是基于软件设计者在软件中已有的情节安排，所以计算机游戏画面或任何计算机程序生成的内容，如果具备独创性要件，著作权显然应归属于软件著作权人所有，与软件的使用者无涉。[26]需要注意的是，另有一类游戏或应用软件采取的是向使用者提供基本素材，然后使用者利用该素材生成新的独创性作品。从法定权利归属的角度看，此类计算机生成内容仍然可以认定原素材的著作权归属于软件著作权人，用户创造的内容按照著作权法演绎作品的安排处理。[27]第二类为自主性内容生成，即计算机程序基于使用者提供的素材自行生成新的内容，且相同素材每次所生成的内容皆不同。例如一些文字和音乐生成软件，可以根据用户提供的关键词和随机音符生成出连贯且具有一定风格的文字或音乐作品。在此种计算机生成内容的类型中，表面上无论是软件设计者和使用者皆没有直接对新作品的形成做出贡献，但是所生成内容的著作权仍然可视为归属于提供素材的使用者，因为该使用者乃是向计算机提供素材，且对素材进行了筛选并做出特定安排。
基于上述比较，人工智能生成内容和以往计算机生成内容的本质差别，在于人在内容生成中的作用不同。计算机生成内容将生成行为划分为数据输入和成果输出两个阶段，独创性部分体现在数据输入和算法设计上，著作权可明确归属于计算机软件设计者或使用者。而人工智能基于机器学习和深度学习，已经能够自行判断、收集和学习新的数据，最终实现脱离既定的算法预设来解决新问题独立生成新的内容，省去了计算机生成内容时人在数据和算法规则上的参与，这使得将人在算法规则上的事前设定或数据输入上的人为选择作为独创性来源的做法无法继续适用。[28]
因此，既然人工智能因具备了模拟人的感知和判断能力，能够脱离算法预设来能动性地解决新问题，那么在法教义学上解决人工智能生成内容可版权性及其权利归属上的悖论，仍然需要回到“人”在人工智能内容生成中的真实作用这个基本问题。之所以不能脱离人来单独给予机器以著作权主体地位，也不能将独创性标准调整为人工智能独立完成的结果，还是因为权利主体与权利客体不可互换的私法基本原理。将人工智能视为著作权主体的直接后果，就是肯定机器与人一样成为权利主体，那么未来在权利变动的意思表示来源，侵权责任认定的对象等问题上，机器都将与人享有同样的法律地位和资格，如何认定机器的真实意思，如何考量机器在侵权行为中的主观过错，都是现行法律体系所无法完成的任务，也完全是对现行私法原理的颠覆。有鉴于此，人工智能创造内容的可版权性判断及其权利归属选择，必须建立在人作为权利主体的基础之上，换言之，必须坚持将独创性来源视为人的行为，人工智能生成内容的可版权性也只能是人在其中所起的作用。即使未来人工智能发展到了能够完全模拟人类思维的程度，也需要民法在主体制度中首先做出回应，而轮不到知识产权法进行创新。
四、人工智能生成内容权利归属的现实安排 从著作权法的角度看，人工智能基于机器学习所产生的结果究竟是否具有独创性，需要回答两个问题：第一，人工智能所生成的内容是否达到了最低限度的创造性；第二，人工智能所生成的内容是单纯的机械计算和程序推演还是属于人工智能设计者的行为。就第一个问题来看，如今大量事实表明，人工智能生成内容与人类创作的作品相比，在没有明标明来源的情况下已很难区别，既然已无法根据表象分别人与人工智能生成内容的差别，那么将最低限度创造性所需要的选择和风格拘泥于完全由人所独有，显然不具备司法上的可操作性，当我们已无法区分所欣赏的作品为人类创作还是机器生成时，就意味着该内容应被认定为作品，所以人工智能生成内容客观上应视为满足独创性要件中对最低创造性的要求，避免未来在此问题上出现因缺少必要证据而无法认定的情形。有鉴于此，人工智能生成内容的可版权性的认定，就主要落在第二个问题的考量上，即上述最低限度的创造性是否由人独立完成。如上文所言，在私权主体和客体不得转换的前提下，人工智能不可能成为权利主体和初始著作权人，因而在独创性之独的判定上，必须考虑以人的行为为基础，才能在既有私法理论和体系下认定作品并确立著作权归属。换言之，根本不存在归属于人工智能的作品或完全由人工智能创作的作品，无论来源如何，被认定为作品的对象只可能归属于人。
延此思路分析，则需要确立人工智能中的智能与人工智能设计者或使用者的关联，才能满足人工智能生成内容的可版权性认定。从人工智能内容生成的步骤来看，所谓“智能”，所指的是通过机器学习从数据中发掘和整理出有价值的信息，并以此作为未来内容生成或解决其他问题的基础，简言之即是在进行数据挖掘的同时实现价值判断和推理。从创作行为的角度看，不同于计算机生成内容，人的参与已不会出现在机器学习的阶段，但从数据本身的取舍来看，取舍需要具备一定的价值评判标准，才能在之后内容生成时体现出最低限度的创造性，该取舍标准无法为机器所自动具备，而是需要由人类在机器初期的学习过程中向其提供。因此，人工智能得以在内容生成和其他领域得以适用，之前需要经过大量的训练，以实现数据建模，这一步骤是后来人工智能在生成内容时形成人类可以理解且具有逻辑性表达的基础。在人工智能领域，有学者将这种机器学期称为从“人机回圈”（Human-in-the-Loop）到“众机回圈”（Society-in-the-Loop）的过程，意图期望更多社会公众能够参与到对机器学习的训练中去，使得人工智能具备更受社会接纳的信息取舍标准和决策结果。[29]可以认为，人工智能生成内容的前提，仍然是在之前机器学习过程中作为训练者的人将数据筛选的价值观传达给机器。人工智能超越人类之处，也更多来自于其穷尽一切可能性路径的超强计算能力，而非创造力，创造力的根本还是人在数据建模过程中通过训练赋予人工智能的价值取舍。这有如此，无论是面对复杂问题还是新内容生成，人工智能才能从结果上看似拥有了类似意识和智能的可能，最终将将无意识且无条理的数据信息经过选择和编排形成可供欣赏和理解的各类作品。
基于上述认知，人工智能生成内容在著作权法上可视为是代表设计者或训练者意志的创作行为。事实上著作权法在拟制投资者和组织者作为著作权人时，早已设计了相关制度。在我国著作权法法人作品条款中，对于“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者”。[30]意味着在没有参与创作的情况下，特定主体仍可成为著作权法中的作者。从现行著作权立法来看，作为著作权主体的作者主要包括创作者与投资者两类，前者往往被认为是狭义上的作者，而后者在法定条件下也被视为作者。正因为如此，《美国版权法》第106条在规定著作财产权时，对权利主体的表述是著作权人（copyrightowner）而不是作者（author），以避免在权利归属上出现歧义。[31]对于新出现的人工智能生成内容，在肯定其最低限度创造性的基础上，完全可以将人工智能的所有者视为作者，因为从机器学习的训练角度看，所有者即为向人工智能注入其意志的主体，人工智能则可视为代表所有者的意志创作。在此情况下，人工智能的所有者被视为作者，完全没有任何制度上的障碍。
现行著作权法律及其原理早已承认非自然人作者为著作权人的学理基础，并非是摒弃人作为权利主体的私法基础，而是将组织拟制为具有独立意思的主体，并能够将其独立意思传达给具体从事创作的主体。以此类推，人工智能的独立意思既然可视为来自设计者在训练中的“人机回圈”，则人工智能生成内容乃是代表设计者或所有者意志的行为，因此在面对人工智能生成内容的法律争议问题上，对该内容是否是作品完全可以适用独创性判断标准，并在满足的前提下，以代表所有者意志创作为理由将著作权归属于人工智能所有者享有。
*熊琦，法学博士，华中科技大学法学院教授，博士生导师。本文系司法部法治与法学理论研究项目“3D打印行为的著作权规制研究”（14SFB30027）的阶段性成果。感谢我的学生孙银龙在中文资料收集上所提供的帮助。
[1]AnnemarieBridy,TheEvolutionofAuthorship:WorkMadebyCode,39Colum.J.L.&Arts395(2016),p.397.[2]AI公司的公关经理JamesKotecki表示，Wordsmith平台每周将可以写出上百万篇文章，甚至可以达到2000篇/秒。参见付松聚，“从8月CPI报道看机器新闻与人工新闻差异何在”，载《中国记者》2015年第11期。[3]蒋枝宏，“传媒颠覆者：机器新闻写作”，载《新闻研究导刊》2016年第3期。[4]SeeMargaretA.Boden&ErnestA.Edmonds,WhatisGeneratedArt?20DigitalCreativity21(2009),p.24.[5]JulianTogeliusetal.,Search-BasedProceduralContentGeneration,inC.DiChioetal.eds.,ApplicationsofEvolutionaryComputation(2010),p.142.[6]美国国家版权局在其工作手册中也特别说明，版权局不会登记由机器独立完成，且缺乏任何人为创造性投入或参与的作品。SeeU.S.CopyrightOffice,CompendiumofU.S.CopyrightOfficePractices(3nded.2014),§313.2.[7]相比较而言，坚持“作者权”体系的德国著作权法则坚持著作权主体必须是那些给予作品独创性的人，所以该法第7条不承认法人为著作权人，因为其不可能直接实施创作行为。关于德国著作权法的介绍参见范长军译：《德国著作权法》，知识产权出版社2013年版。[8]参见【德】汉斯·布洛克斯等：《德国民法总论》，中国人民大学出版社2012年版，第456页。[9]参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2001年版，第14页。[10]我国现行著作权法实施条例（2013）将作品界定为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，著作权法第三次修订草案送审稿则界定为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力表达”，无论是智力成果抑或智力表达，其中“智力”往往被视为人所独有的产物。[11]也有学者认为，“视为”意味着法人是因为某种需要而被看作是作者，但并不改变其本质上不是作者的事实。参见刘春田：“著作权保护的原则”，载司法部、国家版权局编：《中华人民共和国著作权法讲析》，中国国际广播出版社1991年版，第104页。[12]SeeRegisterofCopyrights,68thAnnualReportofTheRegisterofCopyrights(1966),p.4.[13]SeeU.S.CopyrightOffice,CompendiumofCopyrightOfficePractice(1973),§2.8.3.[14]FinalReportofNationalCommissiononNewTechnologicalUsesofCopyrightWorks,(WashingtonD.C.20558,July31,1978),p.44.[15]SeeU.S.Congress,OfficeofTechnologyAssessment,IntellectualPropertyRightsinanAgeofElectronicsandInformation,OTA-CIT-302(Washington,DC:U.S.GovernmentPrintingoffice,April1986),pp.70-72.[16]相关美术作品已被波士顿的计算机历史博物馆收藏。SeeLindaCandy&ErnestEdmonds,ExplorationsinArtandTechnology,Springer(2012),p.270.[17]换言之，英国版权法一方面肯定了计算机独立生成的内容具有独创性，但另一方面又将未参与创作但促成计算机生成作品的主体视为作者，从现有技术出发，促成计算机独立生成作品的主体一般为程序的创作者或使用者。SeeCopyright,DesignsandPatentsAct1988,S178;S9(3).其中第178条明确规定计算机生成作品（computer-generatedworks）为集体作品（collectivework），该作品完全由计算机独立完成，完全没有人类参与创作（…incircumstancessuchthatthereisnohumanauthorofthework）；第9条对权利归属的原文表述为“…theauthorshallbetakentobethepersonbywhomthearrangementsnecessaryforthecreationoftheworkareundertaken”。[18]SeeBleisteinv.DonaldsonLithographingCo.,Inc.,188U.S.239(1991)[19]参见“北京中易中标电子信息技术有限公司诉微软公司”案，北京市高级人民法院民事判决书（2010）高民终字第772号。[20]胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2001年版，第13页。[21]在全球引起广泛讨论的“黑猩猩自拍”著作权归属争议事件之后，美国法院已明确认定动物不可能享有著作权，但对于人工智能生成内容世界各国尚无立法或司法文件加以说明。SeeNarutov.Slater,No.15-CV-04324-WHO,2016WL362231(N.D.Cal.Jan.28,2016),p.3.[22]SeeExecutiveOfficeofthePresidentNationalScienceandTechnologyCouncilNationalScienceandTechnologyCouncilCommitteeonTechnology,PreparingfortheFutureofArtificialIntelligence,Washington,D.C.20502(October12,2016),p.8.[23]最新进展可参见斯坦福大学2016年的人工智能工作坊报告。SeePeterStone,etal.,ArtificialIntelligenceandLifein2030,OneHundredYearStudyonArtificialIntelligence:Reportofthe2015-2016StudyPanel,StanfordUniversity,Stanford,CA(September2016).[24]也有学者将计算机生成内容同样视为人工智能生成内容，换言之，将传统的计算机程序与人工智能等同视之。SeeTimothyL.Butler,CanaComputerBeanAuthor:CopyrightAspectsofArtificialIntelligence,4Comm.&Ent.L.S.707(1982).[25]需要说明的是，在概括人在人工智能生成内容中的作用类型之前，首先药排除非人工智能的机器辅助作品创作和传播的情形，例如将已有作品通过技术手段以数字化方式呈现，利用文字处理或图形处理等软件直接以数字化形式进行创作等，上述技术手段或软件在本质上和创作者使用摄像机和照相机进行创作没有区别。[26]国外学者相同观点参见PamelaSamuelson,AllocatingOwnershipRightsinComputer-GeneratedWorks,47U.Pitt.L.Rev.1185(1986),pp.1206-1207.[27]例如在有史以来发行量最大的游戏Minecraft（我的世界）中，用户可以在网络环境下的三维空间中利用不同种类的方块来打造精妙绝伦的建筑物和艺术品，但为了解决因用户创作产生的著作权纠纷和保证用户能随意演绎游戏平台中的建筑物或艺术品，该游戏的提供者要求所有用户按照“知识共享”（CreateCommons）协议中的“署名-非商业性使用-相同方式分享”3.0版（CCBY-NC-SA3.0）部分放弃主张因创作产生的著作权。[28]SeeJamesGrimmelmann,There’sNoSuchThingasaComputer-AuthoredWork—AndIt’saGoodThingToo,39Colum.J.L.&Arts403(2016),p.40[29]SeeJ.F.Bonnefon,A.Shariff,andI.Rahwan,TheSocialDilemmaofAutonomousVehicles,352Science(2016),pp.1573-1576.[30]参见“著作权法”（2010）第11条。[31]熊琦：“著作权法中投资者视为作者的制度安排”，载《法学》2010年第9期。
::王 迁：论人工智能生成的内容在著作权法中的定性
【中文关键词】独创性；人工智能；机器学习
【摘要】如果人工智能生成的内容在表现形式上不符合作品的构成要件，如计算机生成的无独创性数据库，当然不能作为作品受到保护。但如果人工智能生成的内容在表现形式与人类创作的作品类似，如机器人绘制的图画、写出的新闻报道或谱出的乐曲，则需要从其产生过程判断其是否构成作品。迄今为止这些内容都是应用算法、规则和模板的结果，不能体现创作者独特的个性，并不能被认定为作品。在不披露相关内容由人工智能生成时，该内容可能因具备作品的表现形式而实际受到了保护，但该现象是举证规则造成的，并不意味着著作权法因人工智能而改变。
【全文】
近来，随着计算机程序“阿尔法围棋(AlphaGo)”战胜人类顶级围棋高手，以及机器人绘画、写作和谱曲的出现，有关人工智能与著作权保护的问题受到关注。“人工智能”与基因工程和纳米科学并称为21世纪三大尖端技术之一，虽然“人工智能至今尚无统一的定义，要给人工智能下个准确的定义比较困难”{1}1-2，但一般认为它描述了计算机模拟人的某些思维过程和智能行为(如学习、思考、推理、规划等)的过程[1]。{2}2既然人工智能在表面上缩小了纯粹机械活动与人类思维之间的差距，利用人工智能生成的内容似乎就有了智力创作的痕迹。那么，对这些内容在著作权法中如何定性？它们能否作为著作权法意义上的作品受到保护？这一问题与著作权法的未来发展息息相关，实有深入研究的必要。
一、研究范围的确定：考察相关内容的表现形式
人工智能生成的内容是否应被认定为作品，当然是应当进行深入研究的问题。但是，并非所有由人工智能产生的内容都需要被纳入讨论范围，因为在许多情况下，对相关内容法律属性的判断与由人工智能产生的事实并无关系，运用著作权法的基本原理就可以获得圆满的解决。同时，对上述问题的讨论也必须有前后顺序之分，否则将使讨论丧失焦点和重点。
在对人工智能生成内容的定性进行研究之前，应当排除那些即使源于人类，也被公认为不可能构成作品的内容。因为人工智能只是生成相同内容的技术手段，围绕人工智能进行的著作权研究，应当针对人工智能带来的特殊问题——人工智能生成内容的过程是否属于创作行为，该内容是否构成作品。但这一特殊问题依赖于一个前提——人工智能生成的内容符合除“由人创作”之外的作品构成要件。如果相同的内容即使源于人类，也不可能构成作品，则对上述问题就丧失了研究的必要。
在澳大利亚发生的“Telstra公司诉电话号码出版公司案”中，原告因被告复制其编制的电话号码簿而起诉被告侵权。法院认为该电话号码簿不受澳大利亚《版权法》的保护，理由之一在于“它不是人类创作的结果，而是由计算机生成的”[2]。该案也被一些学者在研究人工智能生成内容的著作权问题时所引用[3]。
这样的讨论是缺乏价值的。如果源自人类的相同内容都不属于作品，则无论该内容是源自于动物还是人工智能，都不可能被认定为作品，此时仅需要讨论作品的范围是否应当扩充，或者是否应当在著作权法中增设邻接权，以保护此种不构成作品的内容，但显然与人工智能无关。只有当源自人类的相同内容属于作品时，才有必要讨论由人工智能生成的该内容能否被认定为作品。
在上文提及的“Telstra公司诉电话号码出版公司案”中，即使涉案的电话号码簿确实是利用人工智能生成的，但由于它仅是将所有电话号码按照用户姓名的字母顺序排列，即使由某人在不借助任何程序的情况下以纯手工方式编成，也不可能构成作品(汇编作品)[4]，因此“人工智能”并非认定号码簿是否构成作品的因素，以此案讨论人工智能生成内容的著作权问题也缺乏合理性。与之相反的是，目前在网络中流行的一些美图软件利用“深度神经网络”的人工智能，可以将照片或图片变为印象派、野兽派等各种风格[5]。对于进行风格转换后的图片而言，如果人们并不知道它是美图软件生成的，而以为是人工绘制的，也就是该图片源于画家之手，则当然会认定它是美术作品，即基于原作品形成的演绎作品。因为从表现形式上看，它以原作品为基础，以新的色彩与线条形成了有别于原作品的艺术造型，体现了画家富有个性的独特选择与判断。对于此类内容，在明确了其由人工智能产生，而非源于画家之后，需要讨论其是否构成作品。
鉴于此，在研究人工智能生成的内容是否构成作品时，需要首先考虑的问题是：在相同内容源自于人类创作的情况下，该内容在表现形式上是否构成作品。所谓“在表现形式上构成”，是指仅从相关内容的外部表现形式判断它与人类作品是否相同，并不考虑该内容的形成过程是否符合独创性的要求(这是下一步考虑的问题)。如果相关内容是从无到有产生的，也就是被主张为完全原创的作品(而非演绎作品)，则应当判断其表现形式是否符合著作权法对各类作品的定义。但是，对于采用了人工智能的绘画机器人绘制的肖像画或风景画而言[6]，在形式上就属于“以线条、色彩或其他方式构成的审美意义的平面造型艺术”[7]。同样道理，由“新闻写作软件”生成的新闻报道，{3}以及由软件生成的音乐[8]，在形式上具备著作权法对文字作品及音乐作品要求。此时就应将其纳入研究范围，进一步分析其是否构成作品。如果相关内容是基于原有作品产生，即被主张为演绎作品，则应当判断其表达与原作品是否已存在实质性差异。例如，智能软件将简谱自动转换成五线谱，是对同一音乐作品在记录方式上的变更，并没有产生新的音乐作品[9]。再如，利用人工智能的语音识别软件对口头表达的文字记录，以及文字处理软件对输入计算机的文字进行拼写和语法的校对和更正，无法形成与口头表达或原始文字存在实质性差异的表达。同样，绘画机器人利用人工智能对绘画进行精确临摹的成果，由于未能与原画作产生可被客观辨别的差异[10]，只属于复制件[11]。但是，对于上文提及的应用人工智能的修图软件而言，由于在对照片或图片进行风格转换后，新图片与其原始状态相比已存在实质性差异，如果新图片是由人绘制的，则在形式上已属于演绎作品，此时需要将其纳入研究范围，以回答其是否构成作品等一系列后续问题。
二、研究路径的确定：考察相关内容的产生过程
对于由人工智能生成，在表现形式上与人类作品相同的内容而言，应当根据著作权法的原理判断其是否确实属于作品。如果相关内容仅在表现形式上与人类作品相同，但实际上并不能被认定为作品，则自然无需再考虑如何确定作者身份和著作权的归属。
(一)以相关内容的产生过程为切入点
笔者认为，在对上述内容是否确实构成作品进行判断时，应当在暂不考虑主体的前提下，从相关内容的产生过程为切入点，分析它们是否符合独创性的要求。此处之所以强调“暂不考虑主体因素”和以“相关内容的产生过程”作为切入点进行分析，是为了避免形成逻辑循环。根据传统的著作权理念，只有人才能创作作品。任何源于人之外的内容即使在形式上属于作品，该内容也不能被著作权法承认为作品并提供保护。对作品的认定原本需要考虑主体因素，但在讨论人工智能生成内容的定性时，如果一开始就纳入主体因素，势必会造成逻辑循环，即“因为主体不是人，所以相关内容不是作品；因为相关内容不是作品，所以它没有作者，无需认定作者和著作权归属”。而“暂不考虑主体因素”，并只考察“相关内容的产生过程”，就可以在“形式上与人类作品相同的内容”中，识别出那些不符合独创性要求的内容并将其排除出著作权保护的范围，这样一来，有可能被认定为作品的，只能是那些不仅在形式上与人类作品相同，而且产生过程符合独创性要求的内容。对此类内容，才需要进一步研究：是否应当突破作品必须源自于人的传统著作权理念，将其认定为作品，以及如何认定作者和确定著作权。按照上述方法，对人工智能所产生内容著作权问题的讨论既可以避免逻辑循环，也更加聚焦。
(二)人工智能生成的内容是应用算法、规则和模板的结果
从目前有关人工智能的各种报道和描述来看，至少在现阶段，人工智能生成的内容只是应用某种算法、规则和模板的结果，与为形成作品所需的智力创作相去甚远。以上文提及的修图软件为例，它可利用“深度神经网络”的人工智能，将照片或图片处理成印象派等各种绘画风格。如暂不考虑主体因素及处理过程，仅从结果来看，多数人都会以为是画家绘制而成。然而，该项人工智能对照片或图片的处理，与绘画者根据照片或图片创作同样风格画作的行为存在本质区别。
在艺术家眼中，就一张照片或图片而言，其影像或造型与印象派等风格的画作之间并不存在严格的一一对应关系。以同一照片或图片为基础，可以绘制出无数被称为印象派风格的画作。绘画者即使熟知印象派的画风，也了解将普通照片或图片绘制成印象派画作应当遵循的一般方法，绘制过程也为绘画者留下了发挥的空间。绘画者可以凭借自己对印象派的理解和感悟，在线条的位置、粗细和弯曲度方面作出选择，在造型、明暗、阴影和色彩等因素上进行判断和处理，以表达其独特的思想感情。由此产生的绘画具有个性化的特征：多名绘画者在具有相同专业水准的情况下，以同一照片或图片为基础，绘制成的印象派画作也会存在差异。即使对同一名绘画者而言，在绘制印象派画作之后，如果事隔几年后要求其再次将同一照片或图片绘制成印象派画作，除非其记忆力超群或将第一次绘出的印象派画作摆放在旁边，否则也很难绘制出与前一次画作几乎完全相同的画作。这正如文字作品的作者如果因电脑故障无法打开未作备份的电子文档而被迫重写，也往往会感到重写后的文字与原文有所不同，原文中的一些精彩表述再难重现。这也就是为什么作者们总是对丢失其手稿等作品唯一载体的行为深恶痛绝[12]。
上述现象正是“独创性”的体现——作品源于作者独立的、富有个性的创作，打上了其聪明才智的独特烙印，是作者精神与意识的产物。这就使著作权法意义上的创作有别于人们严格根据算法、规则和模板实施的行为，如使用密码本对文字进行加密或解密，在五线谱和简谱之间进行相互转换，使用微软图表软件(EXCEL)中的图表模板将数据转换成图表等。显然，这些行为都利用了智力成果——各种方法和计算公式，如密码系统的设计和破解，五线谱和简谱等记谱方法的发明，各种图表模板及与数据之间的转换程序，都需要投入智力劳动。但是，算法、规则和模板是否为智力成果，与应用算法、规则和模板的过程是否属于智力创作，产生的结果能否构成作品并无必然联系。如果将它们应用于原始材料之后，只要方法正确，无论由何人实施，获得的结果具有唯一性，就排除了实施者发挥聪明才智的可能性，导致相应的结果无法具有个性化的特征，从而不符合独创性的要求。例如，EXCEL中将统计数据转换为各类图表的代码化指令序列可作为计算机程序受到保护，但任何人使用该程序处理同一套统计数据，所能够获得的各类图表都是相同的，这些图表显然不能构成作品。
利用“深度神经网络”人工智能的修图软件对照片或图片进行风格处理时，本质上仍然是在实施一套优化后的算法，该算法使软件在分析了上千万张的图像后，通过图像的颜色、结构和纹理确定不同风格之间的对应关系，从而在较短的时间内实现图像处理。{4}。但是，无论这套算法多么复杂、先进和富有创意，也无论转换的规则是由程序员直接输入还是程序根据算法自动产生，采用该算法的修图软件一旦编制完成，使用不同的计算机应用该软件对相同的照片或图片进行风格转换，只要不是由于软件的缺陷而出现计算错误，所得到的结果不会有所不同。这就从根本上抹煞了处理过程的创作空间，排除了处理结果具有个性化特征的可能性。正如有技术专家所指出的，这种风格转换只是“让大众有了机器可以作画的错觉”。{5}
即使是形式上比风格转换更接近人类创作的“机器人作画”，也无法符合独创性的要求。德国机器人实验室研发的机器人为真人绘制素描的视频新闻曾引轰动一时，甚至引发了“美术学院教谁去？”的疑问[13]。但是，在美术学院的人体绘画课上，如果许多学生都以同一个人为模特进行绘画，每个人绘出的人物画会互不相同，各具特色，这反映了美术作品创作过程中的独特个性。而机器人之所以能绘制素描，无非是根据研发者预先确立的算法和编制的计算机程序，先用机器人自带的照相机对人脸进行拍摄，再提取其中的特征点，再将其矢量化为一些线段，最后将这些线段传给机器人的控制器，由末端执行器在纸上绘制肖像。{6}。由此可见，机器人素描的过程是高度程式化的，只要模特是同一人，在相同的照明条件下，在同一距离和位置上具有相同姿势和神态，被绘制出的素描肖像就别无二致。在有关机器人绘画的科技论文中，研究的对象是“人脸肖像轮廓提取算法”、“人脸肖像轮廓的细节处理算法”和“数据采集系统和机械控制系统设计”，{7}均为定量化分析，说明“机器人作画”本质上仍然属于执行既定流程和方法，并通过计算获得确定的结果，与体现个性化的智力创作存在根本区别。
“自动新闻写作”则是综合运用算法与模板的结果，其关键在于针对某一类型文章，如财经新闻、体育新闻等开发出针对原始数据进行分析的算法，再将其分类套入内置的各种模板。{8}以自动对美国职业篮球赛(NBA)进行直播报道的自动写作软件为例，虽然其生成的直播报道足以“以假乱真”，被球迷评价为由人工创作的比率高达90%[14]，但它是基于开发者构建的球队“比分差函数”，运用由该函数的数据分片算法和数据合成算法，对数据进行分类，并填充到开发者事先预定的上百个模板中所产生的结果。“模板”是根据数据的类别以及历史NBA赛事的新闻报道制作的，类似于有固定格式、栏目和标题的表单，用于填入数据。如“以球队为报道对象”的模板包括“*队开局打出*比*的比分，取得了*分的优势”、“双方杀得焦灼，你来我往都有得分，比分为*比*”、“*奋力打出*的攻击波将分差缩小到个位数”等。“以球员个人为主要报道对象”的模板包括“在*球员的带领下，取得*分的领先优势”、“*队在*的带领下打出*比*的攻击波，一举将比分反超”、“双方打得相当胶着，*连投带罚接连得分，*也打得非常有活力”。{9}然，当软件根据函数和算法对原始信息进行筛选和计算后，将所得数据依对应关系填入模板之中，一篇新闻报道就形成了。它与前文所述的“机器人作画”一样，本质上仍然属于执行既定流程和方法的结果。
(三)人工智能的“学习”是确定规律的过程
具有“学习”能力是人工智能技术发展进步的标志。开发“阿尔法围棋”程序的“深度思维”公司首席执行官曾称该程序“拥有强大的自我学习能力……它是通过自我对局来优选最佳方法，这跟人类的思考方式一样”。{10}然而，人工智能所具有的“学习”能力并不意味着应用这种“学习”成果生成内容的过程是创作，以及生成的内容是作品。它只意味着与程序设计者预先确定可直接得出结果的固有规则(如简谱与五线谱之间的对应关系)不同，拥有人工智能的程序可以通过对大量数据的分析，自己找出事物之中更为具体、细致的规律。毫无疑问，这种“学习”能力在数据处理方面具有极大的优势，但它仍然属于应用特定算法获取最佳结果的过程，其作用在于从无数可能性中找到唯一或者极为有限的正确路径。因此一些人工智能的研究者将人工智能的“学习”描述为：将神经——中枢——大脑的工作原理设计成一个不断迭代、不断抽象的过程，以便得到最优数据特征表示的机器学习算法。{2}290-291例如，“阿尔法围棋”程序的人工智能体现在它具有由“策略网络”和“估值网络”构成的“深度神经网络”。这种“神经网络”实际上是由简单处理单元构成的大规模并行分布式处理器。{11}1其中“策略网络”通过对人类对弈大数据分析，“搜索出更像人类高手该落子的位置”，“估值网络”对备选的落子位置进行后续计算，“推演出胜率最高的走法”，{7}这是一种对从外界获取的信息进行的逐层加工的过程。{13}
同样，相关研究表明：计算机程序之所以能“作曲”，是应用了统计学中的马尔可夫链(一种未来状态的概率只取决于当前状态的数学模型)选择音调。根据对大量音乐作品中音调之间的搭配与和谐关系的分析，可以发现其中的规律，比如当前的音调是C，则下一个音调为G的概率为70%，为E的概率为15%，为F的概率为10%，为A的概率为5%，不同的概率由不同的马尔可夫链模型所决定。{14}这样，程序就可以通过三个步骤生成乐曲，首先是建立规则表和数学模型，然后是随机生成单个音符，最后是根据规则表和数学模型测试其和谐度，“通过不断重复生产和测试环节，越来越多有效音符被选择出来并组成了完整的乐曲”。{14}如果将程序这种反复试错，筛选合格组合的过程称为“自我学习”，则它仍然是依据算法进行的有规律的运算过程。虽然因其初始因素(如第一个单音符的生成)具有随机性，因此程序设计者也无法准确预测最后的结果，但在重复该运算过程并输入相同初始数据的情况下，同一程序得出的结果是有限的。这正是人工智能生成内容的本质特征——是计算而非创作。{11}398-389一篇文章在描述“机器作曲”时，其标题恰如其分地说明了一这点——《算出音乐来》。{14}
由此可见，具有“学习”能力的人工智能与以往机械式处理手段的不同，在于能够根据算法分析数据并找出最优策略，再采取该策略产生最佳结果，而不是仅仅应用算法直接获取结果。但是，对最优策略的确定仍然是基于算法产生的，而且策略本身属于方法，落入了思想的范畴，不可能作为作品受到著作权法的保护。算法和计算机程序设计者也许无法准确地预测计算机运行程序并分析数据后能得出怎样的最优策略，但不同的计算机运行同一程序，根据同一算法分析相同数据，得出的最优策略是相同的或有限的，而不同的计算机对相同的数据采取该最优策略，获取的结果也是相同的。换言之，对相同的原始材料，人工智能运用相同的策略进行处理，其结果具有高度的可重复性，这正说明对策略的应用不具备个性化的特征。与之形成鲜明对比的是，不同作者即使遵循同一创作理念、原则或规律，使用相同原始素材创作的作品也会在内容上五花八门。这是因为创作理念、原则或规律仅仅属于创作背景或外部限定，它无法决定作品的内容。有时，作者打破惯例，不按常规的创作还会产生更佳的艺术效果。正因为是作者独特的个性和情感，甚至是稍纵即逝的灵感，而不是创作理念、原则或规律驾驭着创作活动，如果作品内容较为复杂，甚至连作者本人在遗失作品的唯一载体之后，往往也难以重新创作出相同的内容。在提出著名的“图灵测试”的论文中，阿兰•图灵引述了杰弗里•杰斐逊(GeoffreyJefferson)教授对“机器会思考”的怀疑：
直至一部机器因思考和情感而不是通过随机排列符号而写出一首十四行诗或谱写一部协奏曲，我们才能认同机器等于同大脑[15]。
从上述分析中可以得出一个结论，目前的“人工智能”本质上是应用“人”的“智能”，其生成内容的过程并不涉及创作所需的“智能”，因此并不能成为受著作权法保护的作品。日本政府设立的“知识产权战略本部”在一份报告中指出“一般认为，人工智能自动生成的内容不属于著作权的客体”，其原因就在于“人工智能自动产生的创作物(类似作品的信息)，并非(日本)《著作权法》第2条第1项规定的‘表现思想或者情感的作品’，也就根本不存在对其享有的著作权”[16]。澳大利亚司法部下设的“澳大利亚版权审议委员会”曾在有关计算机软件版权保护的报告草案中建议澳大利亚《版权法》增加“计算机生成的作品(computer-generatedwork)”的作品类别[17]，但遭到了“澳大利亚版权委员会”的反对，理由之一正是此类内容无法达到独创性的要求[18]。“澳大利亚版权审议委员会”接受了该观点，在其发布的最终报告中，不再建议将诸如由报告撰写程序(类似于前文提及的自动新闻写作程序)生成的内容作为作品保护，而是建议创设邻接权的客体以提供保护，其用语也从“计算机生成的作品”改为“计算机生成的内容(com-puter-generatedmaterial)”[19]。
在最早对“计算机生成的作品”进行规定的英国《版权法》中，“计算机生成的作品”被认定义为“在该作品没有作者的情况下，由计算机生成的作品”[20]。该法第9条第3款规定：“对(由计算机生成的)作品的创作进行了必要安排的人”被视为“作者”[21]。然而，世界知识产权组织的报告对此指出：该规定看来是建立在一个假设之上，即计算机可以在没有任何人类创造性贡献的情况下“创作”文学艺术作品，但是否真正存在能够不借助任何人类创造性贡献而创作出“作品”的计算机“智能”，则是存疑的[22]。英国本国学者对此也持怀疑态度，认为“很难理解此种成果如何能够符合既有的独创性标准，特别是该标准要求作品应当是‘劳动、技巧或判断’的产物，更不用说符合欧盟有关要求作品是‘作者自己的智力创作成果’的要求了”[23]。同时，将该条适用于上文提及的机器人写作、作画和作曲等情形，也会遇到难以克服的障碍。试问谁对“由计算机生成的作品”的“创作”进行了必要安排？是相关计算机程序的编写者还是该机器人或程序的使用者？如果是前者，则其获得了对计算机程序和运行该程序生成结果的双重权利，属于重复获利，有失公平。如果是后者，则意味着只要选择了某机器人或运行了某一程序就可获得著作权[24]，显然是不合理的。
迄今为止，也只有一个涉及计算机游戏的英国案例适用了上述条款。在该案中，原告起诉被告抄袭了自己的计算机游戏，并主张计算机运行过程中呈现的画面属于“计算机生成的作品”，而原告的程序员则应被视为该作品的作者。对此，英国法院认为：
组成(电子游戏画面)的各帧画面都是计算机生成的作品，为创作作品进行必要安排的工作是由琼斯(原告的股东兼程序员，笔者注)承担的，因为他设计了游戏各要素的外观，还设计了游戏的规则和逻辑，由此产生了游戏的每一帧画面，他还编写了计算机程序。在这种情况下我确信琼斯对作品的创作进行了必要的安排，应当根据(英国《版权法》)第9条第3款的规定被视为作者[25]。
显然，在该案法官的心目中，虽然程序员编写了计算机程序，也设计了游戏中人物、道具等各要素的画面，甚至是单幅的静止画面，但游戏在运行过程中形成的连续画面，并不是程序员直接创作的作品，而是“计算机生成的作品”，程序员并不是真正的作者[26]，只能被“视为”作者。这样的判断实不足取，在游戏运行时，屏幕上显示的所有连续画面，都是计算机程序根据玩家的操作调用预先输入的各要素图像，并加以组合形成的。虽然连续画面的内容会随着不同玩家的不同选择有些区别，但不可能超越程序员对游戏进程的预先设立的各种要素的组合，因此当然属于由程序员等作者们创作的作品，计算机只是在技术意义上“生成”了它们[27]。我国和其他国家的司法实践也认为计算机游戏画面是人创作的作品，并未将其认定为“计算机生成的作品”[28]。如浦东新区法院就曾认定“游戏画面由游戏引擎按照既定规则调取开发商预先创作的游戏素材自动生成……(该)连续画面构成类电影作品，其著作权属于游戏开发商”[29]，“网络游戏中连续活动画面因操作不同产生的不同的连续活动画面，其实质是因操作而产生的不同选择，并未超出游戏设置的画面，不是脱离游戏之外的创作”[30]。由此可见，英国《版权法》对所谓“计算机生成的作品”的定义和权利归属的规定，实不足为我国所仿效。
三、区分对人工智能生成内容的实然定性与应然定性
综上所述，对于人工智能生成的内容而言，即便在表现形式上与人类创作的作品几无差别，如机器人生成的人像素描和财经报道等，由于是应用算法、规则和模板的结果，其生成过程没有给人工智能留下发挥其“聪明才智”的空间，不具有个性特征，该内容并不符合独创性的要求，不能构成作品。
上文在讨论人工智能生成内容的定性时，暂时排除了主体的因素。并得出了此类内容不构成作品的结论。现在再考虑主体因素，也可以从不同的角度得出相同结论。著作权法的立法目的是鼓励作品的创作[31]。实现鼓励效果的途径，则是通过赋予作者复制权、发行权和信息网络传播权等一系列权利，使作者能够在法律上制止他人未经许可以复制、发行、信息网络传播等方式利用作品，确保他人在利用作品时经过作者许可并向作者支付报酬，从而使作者从创作中获得应有的回报，能够体面地生活，保持继续创作的动力，并为志在创作的年轻一代产生良好的示范效应。那么，谁能在这套精心设计且十分复杂的法律机制之中受到鼓励呢？当然只可能是人。郑成思教授对此指出：不论何种人持何种看法，在认定版权制度的本质是鼓励用头脑从事创作之人这一点上，意见是一致的。{15}31-32无论是动物还是机器，都不可能因著作权法保护作品而受到鼓励，从而产生创作的动力。正因为如此，“作品是作为有血有肉的自然人对于思想观念的表达；……由非人类‘创作’的东西不属于著作权法意义上的‘作品’”。{16}29我国《著作权法》第2条将享有著作权的主体限定为“中国公民、法人或者其他组织”和符合条件的“外国人、无国籍人”，印证了著作权法的立法目的。美国版权局要求被登记的作品“必须由人类创作”，并将“在没有任何源于人类作者的智力投入或参与的情况下，由机器以及随机或自动运行的纯粹机械过程生成”的成果排除出可登记范围[32]，美国法院认定“猕猴自拍照”不构成作品[33]，也鲜明地反映了这一立场。因此，人工智能生成的内容不构成作品，属于法律对其的应然定性。
然而，对于那些由人工智能生成的，但在表现形式上与人类创作的作品类似的内容而言，如果人工智能的操控者并未披露其真实的生成过程，相反，此人还在该内容上署名，对外表明自己是创作者，则由于署名有推定作者身份的法定效力[34]，除非质疑者有相反证据证明该内容源自人工智能对算法、规则和模板的运用，则在实然状态下，该内容仍然会被认定为作品并受到著作权法的保护，人工智能的操控者也将被认定为作者并享有一系列著作人身权和著作财产权。日本“知识产权战略本部”在否定了所谓“人工智能创作物”能作为作品受现行日本《著作权法》保护的可能性之后，又认为“然而，人类的创作物和人工智能创作物在外观上通常难以区分。基于此，除去明显是人工智能创作物的情形，应当与人类的创作物进行相同的对待。……人工智能创作的音乐、小说等内容也应当受到著作权的保护”[35]，这实际上是指出了有别于法律规定的实然状态。
这种情况的出现，说明人工智能给著作权保护增加了一些复杂性，但尚不足以对著作权制度形成真正的挑战，因为它本质上属于证据规则的范畴，在以往也并不罕见。著作权法对作品构成的相关规定并不会因此改变，也无需改变。在前文提及的“猕猴自拍照案”中，如果摄影师发布照片时声称是自己拍摄，由于现场并无他人，猕猴当然也不会开口反驳，这张猕猴露齿微笑的照片当然会被认定为是摄影师的作品，真相可能永远无人知晓。同样，诗人晚年将其早年不为人知的诗歌投稿刊出，没有读过早年相同诗歌的人们都会认为诗人创作了新作品。但这并不意味着著作权法承认动物的“智力成果”是作品，或者抄写之前的诗歌属于创作。是信息的不对称造成了在作品认定方面应然状态与实然状态的对立。
那么，对于在应然状态下不构成作品的由人工智能生成的内容，能否可视人工智能的研发者或使用者为创作者呢？有学者主张，可比照著作权法中视法人为作者和将著作权归属于投资者的规定，“将人工智能的所有者视为作者”。{17}对此需要指出的是，著作权法的上述规定，是以相关内容已构成作品为前提的。如果内容产生的过程并不属于创作，相关内容并不是作品，又谈何通过法律的拟制将未参与创作者视为作者呢？
结语
正如莎士比亚在《哈姆雷特》中所言，“人是宇宙的精华，万物的灵长”。{18}329人的创造性思维，人的灵感与个性，是作品创作中不可或缺的因素，“那些最具特色、最有生命力的成功之作往往只产生在难得而又短暂的灵感勃发的时刻”[36]。迄今为止的人工智能只能按照人类预先设定的算法、规则和模板进行计算并生成内容。无论这种过程多么复杂，其结果多么接近作品，终究只是如来佛手中的孙悟空，无法突破如来佛的五指手掌。因此，一篇研究人工智能生成内容著作权保护的文章所称的“机械在作品创作过程中发挥的作用——尤其是对独创性部分所作的贡献——日益超过人类，甚至完全取代人类的精神劳动”，{19}恐怕仍然是对未来的幻想，而不是现实。当然，如果这一天真的到来，面临挑战甚至威胁的，将是整个人类社会。即使不去想象此类人工智能是否会演化成科幻电影《终结者》中的杀人机器，也应考虑一本世界著名计算机教材对此表达的忧虑：“看来人工智能领域的大规模成功——创造出人类级别乃至更高的智能——将会改变大多数人类的生活，我们工作和娱乐的真正本质将会被改变，我们对于智能、意识和人类未来命运的观点也会如此。在此层次上，人工智能系统会对人类的自主性、自由乃至生存造成更为直接的威胁”。{20}878与之相比，著作权制度受到的冲击大约可以忽略不计了。
(本文责任编辑焦和平)
【注释】基金项目：国家社会科学基金重大项目(14ZDC020)“互联网领域知识产权重大立法问题研究”
作者简介：王迁(1975—)，男，上海市人，华东政法大学教授、博士生导师，法学博士。
[1]参见《为什么人工智能(AI)如此难以预测？》，http://tech.qq.com/a/20141229/006887.htm,2017年4月2日访问。
[2]TelstraCorporationLtdvPhoneDirectoriesCompanyPtyLtd,〔2010〕FCA44，para.5.
[3]JaniMcCutcheon,TheVanishingAuthorinComputer-GeneratedWorks:ACriticalAnalysisofRecentAustralianCaseLaw,36Melb.U.L.Rev.915，924-927(2013).
[4]美国联邦最高法院早在1991年的Feist案中，就已经认定这样的电话号码簿并不属于美国《版权法》保护的作品，SeeFeistPublicationsv.RuralTelephoneService,499U.S.340(1991).在我国发生的“族谱案”中，原告辛苦收集了某一家族族人的姓名并编成了族谱。法院同样认为，“族谱资料虽然记载了在若干自然村屯上曾经生息繁衍的祖先及其后代的名字，并对这些名字按辈分大小进行编排，但这种编排不具有独创性”，因此判决涉案族谱并不构成作品。参见广西壮族自治区河池市中级人民法院民事判决书(2004)桂民三终字第3号。
[5]相关新闻报道参见：《效果惊艳你应该试试Prisma这款软件》，http://mobile.163.com/16/0801/09/BTCHAI79001168BQ.html,2017年4月2日访问；钱好：《一键“变身”毕加索“文艺心”修图软件为何走红？》，《文汇报》2016年8月2日第10版；刘燕秋：《Prisma走红人工智能试水图像处理》，《21世纪经济报道》2016年8月17日第16版。
[6]参见刘霞：《艺术或不再是人类专属——下一个毕加索可能是机器人》，《科技日报》2016年4月3日第2版；《德国研制出绘画机器人》，http://scienceblog.blog.163.com/blog/static/1896850072012122112947126/，http://tech.qq.com/a/20141229/006887.htm,2017年4月3日访问。
[7]《著作权法实施条例》第4条第(八)项。
[8]参见《你还在听人类的歌？机器人创作天团都来了》，http://mt.sohu.com/20161130/n474580792.shtml,2017年4月3日访问。
[9]在司法实践中，已有法院确认用新创造的记谱方法对已有音乐记谱，不能形成作品，参见北京市第一中级人民法院民事判决书(2009)一中知民初字第9159号。
[10]这里所称的精确临摹，产生的是与被临摹的美术作品几乎无差异的结果。绘画大师也可以做到这一点，有些模仿画作的行为虽然也被称为“临摹”，但产生的结果与原画作存在明显的视觉差异，自然不在此列。
[11]参见拙作：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第22至24页，以及最高人民法院《关于范曾诉盛林虎著作权纠纷一案的复函》，1989民他字第55号。但对此学术界存在不同观点，参见郑成思：《版权法》(修订本)中国人民大学出版社1997年版，第161页，173页；杨明：《文字作品v.美术作品：对几个基本理论问题的反思》，《中外法学》2009年第2期。即使承认由人进行的精确临摹可构成演绎作品，由具有人工智能的绘画机器人所作的精确临摹是否构成作品的问题，也能在后文的讨论中得以解决。
[12]典型案例见“高丽娅诉重庆市四公里小学案”，重庆市第一中级人民法院民事判决书(2005)渝一中民初字第603号。
[13]参见jfy19920503(原文未署真实姓名，只有此代号):《智能机器人来绘画，八大美院教谁去？》http://www.ithome.com/html/next/185755.htm,2017年4月10日访问。
[14]摘录其中一段如下：“首节开场之后双方杀得相当胶着，你来我往都有得分，快船在克里斯–保罗的带领下取得10分的优势，杰弗瑞•洛文吉的扣篮成功帮助掘金缩小差距，紧接着杰米尔•尼尔森、威尔森•钱德勒也为球队做了贡献，最后的混战过后，首节，快船以22–17领先。次节，快船轰出34–25的高潮，领先对手14分。第二节已经接近结束，上半场结束快船56–42暂时领先。易边再战，快船凭借一波26–19攻击波，将比分差距扩大到21分。杰弗瑞•洛文吉的投篮成功帮助掘金缩小差距，随后威尔•巴顿也为球队赢得了得分，前三节结束，快船84–65暂时领先”，参见陈玉敬、吕学强、周建设、李宁：《NBA赛事新闻的自动写作研究》，《北京大学学报(自然科学版)》2017年第2期，第217页。
[15]A.M.Turing,ComputingMachineryandIntelligence,59Mind236，445(1950).
[16]知的財産戦略本部：《知的財産推進計画2016》，第8页。http://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/kettei/chizaikeikaku20160509.pdf.2017年3月2日访问。
[17]SeeCopyrightLawReviewCommittee,DraftReportonComputerSoftwareProtection,OfficeofLegalInformationandPublishing,Attorney-General＇sDepartment(1993)，para.13.08.
[18]SeeAustralianCopyrightCouncil,ResponsetotheCopyrightLawReviewCommittee’sDraftReportonComputerSoftware(1993)，p.18，para.96.
[19]SeeCopyrightLawReviewCommittee,ComputerSoftwareProtection,OfficeofLegalInformationandPublishing,Attorney-General＇sDepartment(1995)，para.13.11-13.21.
[20]TheCopyright,DesignsandPatentAct1988，Section178.
[21]TheCopyright,DesignsandPatentAct1988，Section9(3).一些以英国立法为参照的英美法系国家和地区的法中也有类似规定，如我国香港特别行政区《版权条例》第11条第(3)款；CopyrightAct1994
[22]WIPO,BCP/CE/I/2.CommitteeofExpertsonaPossibleProtocoltotheBerneConventionfortheProtectionofLiteraryandArtisticWorks,FirstSession,MemorandumpreparedbytheInternationalBureau,para.51.
[23]SeeJonathanGriffiths,LionelBently,WilliamR.Cornish,UK,§2〔b〕〔i〕，inPaulEdwardGeller(ed)，InternationalCopyrightLawandPractice,MatthewBender&Company,Inc.(2015).
[24]这正是某些学者的观点，SeeJaniMcCutcheon,CuringtheAu-thorlessVoid:ProtectingComputer-GeneratedWorksFollowingIceTVandPhoneDirectories,37Melb.U.L.Rev.46，56(2013).
[25]NovaProductionsLtdvMazoomaGamesLtd,〔2006〕R.P.C.14，398-399，para.105.(NewZealand)，Section5(2);CopyrightAct1978(SouthAfrica)，Section1(1)，indefinitionof“author”(h);CopyrightAct1957(India)，section2(d)(vi).
[26]法院还否认运行游戏的玩家是作者，因为他们既没有投入艺术性的技巧和劳动，也没有对各帧画面的创作进行必要的安排，同上注，399，para.106.
[27]即使是认同英国《版权法》该规定的学者，也认为该判决的观点存疑，因为“组成(电子游戏画面)的各帧画面都是组合自琼斯创作的单幅图片，是他的心灵和意志决定了由计算机生成的组合画面的形状”。JaniMcCutcheon,CuringtheAuthorlessVoid:ProtectingComputer-GeneratedWorksFollowingIceTVandPhoneDirectories,37Melb.U.L.Rev.46，66(2013).
[28]如美国法院认为游戏运行过程中出现的连续画面属于“视听作品”，游戏设计者当然是作者。典型案件如SternElectronics,Inc.v.Kaufman,669F.2d852(2dCir.1982);Atari,Inc.v.NorthAmericanPhilipsConsumerElectronicsCorp.，672F.2d607(7thCir.，1983);MidwayMfg.Co.v.ArticIntern.，Inc.，704F.2d1009(7thCir.1983);AtariGamesv.Oman,888F.2d878(D.C.Cir.1989)等。
[29]上海市浦东新区人民法院民事判决书(2015)浦民三(知)初字第529号。
[30]上海知识产权法院民事判决书(2016)沪73民终190号。
[31]《著作权法》第1条即开宗明义地规定：“为……鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作……根据宪法制定本法。”
[32]SeeUSCopyrightOffice,CompendiumoftheU.S.CopyrightOfficePractices(3rdEdition)，§313.2.
[33]SeeNarutov.Davidjohnslater,2016U.S.Dist.LEXIS11041.
[34]《著作权法》第11条第3款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”
[35]知的財産戦略本部：《知的財産推進計画2016》，第8页http://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/kettei/chizaikeikaku20160509.pdf.2017年3月2日访问。
[36]〔奥〕斯蒂芬•茨威格著，舒昌善译，《人类的群星闪耀时：十四篇历史特写(增订版)》，三联书店2015年版，序言第1页。在该书《亨德尔的复活》一章中，茨威格生动地描述了曾一度丧失创作的灵感，如同行尸走肉的作曲家亨德尔，在看到了友人撰写的清唱剧《弥赛亚》歌词后激情勃发，创作《弥赛亚》乐曲的过程。我们难以想象，人工智能如何取代亨德尔创作出天才之作《弥赛亚》。
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【期刊名称】《法律科学》【期刊年份】2017年【期号】5