人工智能知识产权保护的现状与前瞻
作者：孔祥俊，系上海交通大学讲席教授、凯原法学院院长、知识产权与竞争法研究院院长）
知识产权制度是科技和产业发展的产物。而今，人工智能成为最新科技前沿的代名词，它是人类科技累积到一定程度，在互联网和大数据的直接推动下应运而生的。人工智能时代的到来，为知识产权保护带来新的课题。毋庸置疑，人工智能虽来势凶猛、前景无限，但无论是技术研发还是产业化都还处于发展初期，真正的实质性发展和产业化普及尚需时日。人工智能发展对当前知识产权保护虽已有所冲击，但还都是局部的和浅层的，尚未达到要求知识产权制度进行深刻和全面变革的程度。当然，理论研究需要未雨绸缪，需要具有预见性和超前性。当前，人工智能知识产权保护问题受到热议，有不少法理和方法上的前瞻性探索为研究者开辟了一系列想象空间。本文主要就人工智能知识产权保护的一些理念和态度问题提出一些思考。
制度应对：积极容纳与谨慎颠覆
在对人工智能问题的诸多探讨中，不乏所谓“人工智能正在颠覆现有知识产权制度的哲学认知和制度标准”之类的说法。尽管“未来已来”的人工智能确实正在产生新的保护客体（如数据产品），创造新的保护领域（如算法的竞争法调整问题），以及带来保护标准的适应（如算法的专利授权标准），但简单断言人工智能对于知识产权制度形成颠覆还为时尚早。
历史地看，知识产权制度历经300余年，总是不断受到新科技和新产业的冲击，虽在制度上不断完善和理念上不断更新，但基本体系是相对稳定、稳步变化的，革新和变化更多是在保持基本体系稳定的前提下逐步完成，而不是动辄发生颠覆性改变。例如，版权制度产生于传统的手工制书时代，后来随着印刷和传播技术的发展屡受冲击，使得版权制度不断扩容，不断增设新内容和拓展新边界，但新的拓展都是在原制度的基础之上，通常不轻易颠覆基础性制度。再如，印刷术的产生催生了复制权；广播电视技术的发展催生了传播权；互联网技术使版权保护从纸质时代进入数字时代，催生了信息网络传播权；等等。但是，每一次制度创新都是在原制度之上的变革、扩展和丰富。只是经过相当长的历史时期进行回望时，屡经阶段性变化的法律制度与最初相比可能发生了翻天覆地的变革，而这种变革恰恰是在长期历史过程中累积形成的。
有人认为，人工智能的出现不同于以往任何技术对于知识产权制度的冲击。这种断言为时尚早。尽管机器人、智能创作、算法、大数据等新概念新术语令人眼花缭乱，但现有法律体系具有足够的容纳力，对新客体进行审时度势的调整。司法实践中已经出现的数据产品案、人工智能生成物著作权案等涉人工智能案，都采取了此类裁判态度。
概括而言，涉及人工智能的冲击与解决的情形有以下几种：其一，现有制度的自然涵盖。如算法的专利保护，无非是在现有专利授权标准之下，根据促进人工智能发展的需求，划分出可授予专利的“技术方案”和不具有可专利性的“智力规则”。利用人工智能创作的作品，基本上仍然纳入现行著作权主体和客体进行衡量。数据产品已纳入民法总则和反不正当竞争法的调整。其二，在发展中谨慎应对。例如，大数据背景下的数据产品涉及的利益关系复杂，民法总则尚未直接将其定位为民事权利，但实践中已产生保护的需求，当前的司法充分发挥反不正当竞争法的“权利孵化器”的作用，先肯定数据产品为受保护的法益，并依法给予保护。数据产品能否和如何上升为权利，仍有进一步探索的空间。其三，在现有制度之外开辟新领域。即在上述路径不能容纳时进行制度创设，这种情形多少有些颠覆性。总之，对于人工智能带来的知识产权保护新问题，在现有法律框架下应对的基本态度是积极容纳、谨慎颠覆。
科技创新与产业发展：制度变革的决定性力量
人工智能知识产权保护制度的架构和设计必然服从于和服务于创新与发展的现实需求。实践中，当知识产权法律规则适应科技创新和产业发展需求时，法律规则具有规范其发展的功能；反之，科技创新和产业发展必然以各种方式突破现有制度藩篱，最终建立新的适应性制度，实现制度规则的除旧布新。可见，知识产权保护的制度设计应充分体现科技创新和产业发展的需求，为创新和发展创造空间。例如，在信息高速公路和互联网兴起之初，美国克林顿政府曾发布绿皮书，试图沿着着重强化版权保护的旧轨道和原思路，呼吁在互联网环境下着重加强版权保护。但是，互联网环境迎来了权利人、网络服务提供者和社会公众的新利益格局，尤其是科技创新和产业利益的保护受到突出关注。在新旧各方利益博弈之下出台的数字千年版权法创设了避风港、红旗标准、通知删除规则等新的制度设计。这些新的制度设计，显然不是从已有法理推论而来，而是立法者依据现实情况的变化，综合考虑科技创新和产业发展需要作出的法律回应。同样，人工智能的知识产权保护也必须充分考虑科技创新和产业发展的需求。
知识产权具有独特的利益平衡机制，其最根本的利益平衡是权利保护与公有领域的比例关系，即以最大化创新激励为公约数，合理确定权利保护的边界和强度，留下必要的公共空间，以确保创新的可持续性。例如，软件发展初期，20世纪70年代美国曾经就软件能否纳入版权保护进行过讨论，为解决该问题美国国会还专门成立“版权作品新技术使用国家委员会”，提出了采取旧瓶装新酒的方式，将计算机程序视为文字作品进行保护的研究报告。计算机软件中的语言表达显然迥异于传统的文字作品，美国将计算机软件作为文字作品进行版权保护，显然主要不是由传统版权法理推论而来，而是主要考虑到，填补对计算机软件进行版权保护的法律空白，有助于促进计算机技术和软件产业发展。此后，这种做法被写进了WTO项下的TRIPs协定。在今天，人工智能的发展催生了知识产权保护新议题，在确定是否以及如何保护的态度时，立法者的利益平衡考量也必须以是否有利于人工智能科技创新和产业发展为前提。例如，人工智能创作物的可版权性问题情况复杂，有的创作物存在较多的人的干预因素，有的则更多是人工智能本身创作的。以人工智能作为工具的创作物，其可版权性更适宜以现有的法律标准进行衡量。但对于人工智能独自完成的创作物的可版权性问题，应当以更好地处理权利保护与公有领域的关系，以及如何更有利于激励创新和促进产业发展的需要，决定是否保护和如何保护。如果将纯属人工智能创作物的“作品”纳入公有领域更利于创新和发展，可以否定其可版权性；否则，可以进行保护。
现阶段，人工智能科技和产业涉及的知识产权保护仍主要是在现有制度体系内完成，更多是解决现有制度如何适应和适用问题。在现有制度框架内，首先是纳入和兼容，在无法纳入和兼容时进行零星的或者局部的创新和突破，对于现有制度的革命性颠覆很少发生。总之，既不能保守和墨守成规，又不能盲目冒进，而必须以需求为基础和实事求是。该突破时毫不犹豫突破，无需突破和颠覆时仍应进行兼容性和调适性适用。
实现自然人利益：人工智能知识产权保护的关键
人工智能是对于当今更具有人或者超人色彩的智能科技发展阶段、技术、产物和趋向的一种定义和表达，但无论如何，其毕竟是人类科技发展的一个阶段、过程和趋向，是人类主导之下的一种科技进步和成就。无论当前对于人工智能的“智力”和“创造力”有多么新鲜和惊人的描述与预测，无论人工智能的前景是恐怖还是诱人，人工智能的知识产权保护都需要以人为核心。在知识产权保护制度设计中，应当以人的需求为主导。与任何既有法律体系一样，自然人仍是人工智能知识产权保护制度最核心最根本的法律主体。自然人以外的法律主体和制度设计，都必须服务于人类的利益需求。
例如，国内外知识产权法学界正在热议机器人是否具有主体资格问题，如具有深度学习、思考和创造能力的机器人是否可以成为权利主体，赋予其法律人格，从而使其能够享有著作权、专利权等知识产权问题。譬如，英美等国家的哲学家、科学家和法学家正在讨论能否赋予机器人虚拟的法律人格。2016年欧盟委员会法律事务委员会向欧盟委员会动议，将最先进的自动化机器人的身份定位为“电子人”，赋予其特定权利义务。2017年沙特甚至石破天惊地授予智能机器人“索菲亚”公民资格。但是，无论这些讨论和做法如何喧嚣，在以自然人为中心的制度设计框架之下，即便是需要拟制的人，如法人，归根结底都是人类的工具，最终都是自然人实现利益最大化的制度设计。在人工智能时代，是否赋予机器人以法律上的人格，也必然以是否为促进科技创新和产业发展所必需为根本标准。即便是赋予机器人知识产权主体资格，也不过是借此更好地实现自然人的利益，使之成为更好实现人类利益的制度工具。
《光明日报》（2019年08月30日 11版）
[责编：侯甜]人工智能企业知识产权管理：策略、制度及保护和风险管理重点
一、人工智能企业知识产权管理策略和重点
企业要做好知识产权管理，首先要明确知识产权管理的目标，而就这一点来说，人工智能企业与其它产业并无不同，其根本目标都是在与企业的总体经营目标相匹配的前提下，提升企业的商业竞争力。在知识产权管理目标确定后，就需要进一步制定知识产权管理策略，明确知识产权管理重点。
通常来说，在制定知识产权管理策略时，需要考虑企业的主营业务类型、企业规模、市场地位、财务预算等多种因素，并且在不同发展阶段，适时调整策略以适应企业的发展。例如，对于初创型人工智能企业，应该更关注核心知识产权的保护，尤其是对占据细分市场具有强竞争力的自主创新技术，并且相比知识产权的数量和广泛布局，更需要关注知识产权的质量，此外，在知识产权保护区域的选择上要优先选择法律制度健全且产品销量较大的主要市场，在有限的财务预算内做好最优的资源配置。
随着技术的发展，知识产权保护对象的外延也在不断扩展，整体上包括专利、商业秘密、版权、商标、域名、数据等类型，不同类型的知识产权具有不同的特点，例如，专利权是国家依法在一定时期内授予专利权人或者其权利继受者独占使用其发明创造的权利，其保护范围较广，可保护产品（包括形状、构造或其结合）、方法或者其改进有关的新技术方案，但授权需要经过国家知识产权局审查，且满足新颖性、创造性和实用性等法定要求，流程较为复杂；商业秘密是指不为公众所知悉，具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息，无保护期限限制，但不是绝对垄断的权利，权利证明和侵权取证难度都较大；软件著作权保护计算机程序及其有关文档，自作品完成之日起即自动享有，但保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。企业在进行知识产权管理时应熟悉不同类别知识产权的特点，并据此把握知识产权管理的侧重方向。人工智能企业发展的关键要素包括算法、数据、算力，因此，在知识产权管理方向上，不同于传统行业，人工智能企业将更侧重于人工智能算法、芯片的商业秘密和专利保护，计算机软件的著作权保护，数据合规和安全等方面的知识产权管理。
二、人工智能企业知识产权管理制度
从国家层面来讲，知识产权法律制度的主要目的是在保护公众利益的同时，最大限度地激励人们进行发明创造、智力创作或者合法经营。自然地，落实到企业层面，企业的知识产权制度同样要起到激励创新的作用，因此，创新激励制度是人工智能企业必不可少的知识产权管理制度之一，包括专利奖励制度、标准参与及制定奖励制度、创新项目申报奖励制度等。
人工智能企业的创新源泉通常来自技术人员，但不同于八九十年代，目前技术人员的流动性和跳槽频率明显提高，导致职务发明纠纷频发，这一点可以在科创板上市企业的问询中体现，自2019年6月13日科创板开板以来，核心技术人员在拟上市企业中所研发形成的核心专利是否与原单位或者高校存在权属争议，一直是上市委重点关注问题。例如，人工智能企业虹软科技，在上市申报过程中被上市委要求回复问题11：关于知识产权请发行人：……（2）说明实际控制人、董事、高级管理人员、核心技术人员是否存在违反与曾任职单位之间的竞业禁止协议或保密协议的情况……（5）D某与Z某发明专利数占公司所有发明专利比例高于10%，两人已于2005年从公司离职，以上两人离职的原因，是否与发行人在专利权属方面存在纠纷。由此可见，职务发明管理制度同样是人工智能企业必不可少的知识产权管理制度之一。
无论是初创型企业还是大型企业，在具体到知识产权保护的操作层面时，都需要制定相应的知识产权保护评审制度，对内部的软件、硬件技术进行筛选和识别，判断哪些技术需要保护，选择什么手段进行保护，保护的级别是什么等等。例如，可制定专利保护评审制度，通过设立由发明人、技术专家、专利工程师、市场人员等组成的专利评审委员会，定期对技术交底书进行评审，评审维度可包括技术先进性、市场应用范围、可专利性等，由此得出技术交底书中的内容是否适合申请专利、选择哪种专利申请类别（发明、实用新型、外观设计）、专利的等级是什么（核心、外围、预研）、专利申请的地域选择等结论，从而保证申请的专利真的有价值，同时，如能配合较高的专利撰写水平，则更能保证有较高的专利质量，能够切实保护到企业的技术，也能构建技术壁垒。
由于在落实知识产权管理的过程中，始终离不开人的意识和行为，只有在企业内部培养和构建知识产权保护意识，形成良好的知识产权保护文化和氛围，才能更好地推进工作。由此，必须建立完善的知识产权培训制度，对不同部门不同层级的企业人员进行分类和分级培训，例如，分类培训可以包括：1）对知识产权内部团队进行相关法律法规、经典案例、专利挖掘、检索分析、布局等方面的培训，提升知识产权管理人员的专业能力和水平；2）对市场销售团队就商务拓展中的专利风险、侵权取证保全、专利资产的运用等方面进行培训；3）对人力资源团队就入职离职调查制度、奖励考核制度等方面进行培训；而分级培训可以包括：1）与企业高层管理者就企业所处的竞争环境、企业所面临的知识产权风险、挑战和机遇等方面进行讨论和规划；2）与企业中层管理者进行沟通使其与高层制定的战略目标和策略达成共识，并制定细化的实施方案；3）对企业基层员工进行侧重于技术交底书撰写、专利挖掘等具体操作实务方面的培训；4）对企业新员工进行侧重于知识产权相关制度的培训。
此外，根据企业的不同发展阶段，可逐步完善和细化知识产权管理制度，建立数据合规审查制度、开源软件审核规范、技术进出口审核机制、人工智能伦理安全风险治理等管理规范。
三、人工智能企业知识产权保护和风险管理
如前所述，人工智能企业的知识产权管理更侧重于人工智能算法、芯片的商业秘密和专利保护，计算机软件的著作权保护，数据合规和安全等方面，因篇幅所限，本文将仅针对专利、商业秘密和数据合规三方面展开讨论。
1.专利保护和风险管理
首先，根据企业的不同发展阶段，专利保护工作具有不同的目标和重点，在企业起步阶段，通常专利保护工作在合理布局的前提下以专利资产积累为主，工作重点主要在专利挖掘、申请及流程和文档管理等；在企业发展阶段，除继续积累专利资产以外，还需要进一步提高对专利质量的要求，增加风险控制和防范的需求，工作重点将同样增加专利检索与分析，以及专利风险管理等；在成熟阶段，企业将增加对专利资产运营的需求，此时工作重点将增加专利价值评估、维护管理及运营管理等。
其次，企业的专利保护工作还需从不同维度展开，包括1）专利申请数量方面：应当与同行可比竞争对手相比，具有合理的专利申请数量及授权数量；而针对科创板拟上市企业，还需注意满足《科创属性评价指引（试行）》4项常规指标之（3）形成主营业务收入的发明专利5项以上；2）专利保护内容方面：可根据专利评审结果，优先保护核心技术，然后保护与核心技术相关的外围技术，在企业财务及规划允许的情况下，再增加对前瞻性技术、与竞争公司对抗的相关技术的保护；同时，要注意保障核心专利与主要产品、核心技术、主营业务收入的对应关系；3）专利申请时间方面：在技术开发过程中，应持续做好专利保护工作，确保核心专利的申请时间与核心技术的迭代时间相匹配，并且务必在技术公开之前提交专利申请，避免因市场推广活动或开源共享而导致技术被提前公开最终影响专利的授权；4）专利申请地域方面：要综合考虑公司的市场规划、拟申请地域的法律和资源环境、竞争对手的布局地域等；5）专利发明人方面：一些企业存在发明人挂名现象，实践中，应尽量避免，以防后期产生法律纠纷。
随着人工智能创新的快速发展，全球人工智能相关专利申请以平均每年28%的速度增长，中国人工智能技术专利同样也保持爆发增长态势。截止2021年9月，中国人工智能领域申请专利共计909401件，授权专利253811件。[3]庞大的专利数据背后，也暗藏诸多专利风险，因此，人工智能企业在进行专利风险管理时，必须关注专利侵权风险，结合FTO分析结果评估侵权风险的高低，并配合规避设计、无效请求、现有技术抗辩、先用权抗辩、合法来源抗辩、寻求许可转让等手段进行风险应对。同时，还需关注专利的使用风险，避免合作或委托开发过程中未对使用权和收益权进行约定或约定不明，且尤其关注涉诉专利的使用风险。
2.商业秘密保护和风险管理
由于目前各国对人工智能专利申请的保护客体适格性判断上有不同的标准，人工智能技术方案容易被认定为“抽象概念”、“智力活动的规则”而被排除在保护客体之外，并且，人工智能专利因为可视化程度较低，存在举证困难的问题，使得人工智能技术在专利保护和维权上存在一定的难度。而在人工智能领域，数据、算法、计算机程序及其有关文档等非公知信息是主要的技术秘密，因此，人工智能企业在做好专利保护和风险管理的同时，尤其需要关注商业秘密的保护和风险管理。
根据现行《反不正当竞争法》第九条第四款规定，商业秘密需要具备秘密性、价值性以及保密性。在商业秘密侵权纠纷案件中，权利人必须先行明确其商业秘密的秘密点，否则将会因为权利范围不清楚而难以获得法律保护。例如，人工智能企业在智能软件的开发过程中通常会在开源代码的基础上开发，若针对开源代码部分并没有修改，则法院会要求在除去开源代码的其余有独创性的代码范围内确定秘密点。而在“中国无人驾驶第一案”的百度诉王劲侵害商业秘密纠纷案中，虽然百度公司认为王劲在百度在职及离职期间的下述行为构成对百度公司商业秘密的侵犯：1.违反竞业协议，创立与百度有直接竞争关系的公司并挖走部分核心员工；2.离职时未上交存储有百度商业秘密的物品；但因为百度公司始终无法证明商业秘密的存在，也无法证明王劲有侵害商业秘密的行为，百度最终撤回起诉。[4]
因此，在进行商业秘密管理时，应明确哪些属于商业秘密，依据商业秘密的价值、商业秘密的载体形式等具体情况对商业秘密设定不同的密级、保密期限和保密措施。很多人工智能企业会涉及到算法推荐服务，《互联网信息服务算法推荐管理规定》第十六条要求算法推荐服务提供者应当以显著方式告知用户其提供算法推荐服务的情况，并以适当方式公示算法推荐服务的基本原理、目的意图和主要运行机制等。人工智能企业在披露算法规则时应注意避免涉商业秘密的细节，可通过示例、流程图等方式告知用户满足合规要求。例如，国内某头部外卖平台在2021年9月首次公开骑手配送中“预估到达时间”的算法规则，其中并未披露技术细节，但对于基本原理（四层算法模型）、目的意图（为骑手提供充裕送餐时间）、运行机制（在模型预估时间的基础上增加三层保护时间）均予以告知。[5]
实践中，大部分商业秘密侵权纠纷的产生与员工离职有关，在人工智能领域，人才的流动相对于传统行业显得更为频繁，但是公司的技术秘密往往与员工自身的知识和技能交织在一起，有时很难确定两者的界限，商业秘密被披露的风险自然难以避免。因此，除了要求员工签署保密协议之外，往往还需通过与员工签署竞业限制协议的方式避免员工离职导致的商业秘密泄露或被不正当使用。
不管是有意泄漏还是无意泄漏，商业秘密信息一旦泄露，就不再是商业秘密，人工智能企业可根据《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条的规定，采取保密措施，包括：（1）签订保密协议或者在合同中约定保密义务；（2）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求；（3）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理；（4）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理；（5）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施；（6）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务等。
3.数据保护和风险管理
人工智能的实现，与海量的数据基础密不可分，在人工智能技术的运用过程中，通常会涉及到数据的收集、存储、处理和使用。
在数据收集环节，收集的数据内容可能包括用户姓名、出生日期、证件号码、电话号码、住址、生物识别信息、邮箱、健康信息等个人信息，收集渠道可能包括从第三方购买、自行收集、网络爬虫等多种方式。《民法典》《数据安全法》及《个人信息保护法》均规定自然人的个人信息受法律保护，《网络安全法》规定个人信息控制者应当“遵循合法、正当、必要的原则”，并禁止收集“与其提供的服务无关的个人信息”，此外，根据《刑法》第253条之一规定，侵害他人的个人信息不仅要承担民事责任，还可能承担刑事责任。人工智能企业在数据收集环节，需尤其注意合法获取个人信息，在“中国人脸识别第一案”——郭兵诉杭州野生动物世界有限公司服务合同纠纷中，二审法院认为：人脸识别信息相比其他生物识别信息而言，呈现出敏感度高，采集方式多样、隐蔽和灵活的特性，不当使用将给公民的人身、财产带来不可预测的风险，应当作出更加严格的规制和保护。经营者只有在消费者充分知情同意的前提下方能收集和使用，且须遵循合法、正当、必要原则。野生动物世界在涉指纹识别的“年卡办理流程”中规定“至年卡中心拍照”，郭兵亦同意在办卡时拍摄照片，但提供照片仅系为了配合指纹年卡的使用，不应视为其已授权同意野生动物世界将照片用于人脸识别。野生动物世界虽自述其并未将收集的照片激活处理为人脸识别信息，但其欲利用收集的照片扩大信息处理范围，超出事前收集目的，违反了正当性原则。同时，鉴于收集照片与人脸识别利用的特定关系，野生动物世界又以短信通知等方式要求郭兵激活人脸识别，表明其存在侵害郭兵面部特征信息之人格利益的可能与危险。[6]
数据存储贯穿于人工智能技术的整个过程，最大的风险在于因系统漏洞而导致数据的泄漏。例如，在北京T技术有限公司、北京T科技发展有限公司与某网络技术有限公司不正当竞争纠纷案中，二审法院认为，被上诉人某网络技术有限公司经营的新浪微博拥有数亿用户，通过OpenAPI向众多第三方应用软件提供接口，其作为OpenAPI平台提供方，在其认为没有授予上诉人北京T技术有限公司、北京T科技发展有限公司相应权限的情况下，上诉人北京T技术有限公司、北京T科技发展有限公司已然通过OpenAPI接口获取了相应信息，暴露出被上诉人对于OpenAPI权限控制的漏洞，其在OpenAPI接口控制权限的设置、信息通过OpenAPI接口调用的检测以及调用过程的记录等方面存在严重的缺陷。鉴于OpenAPI合作开发模式的巨大潜力以及在互联网大数据时代的积极作用，互联网企业在运用OpenAPI开展合作开发时，不仅应将用户数据信息作为竞争优势加以保护，还应将保护用户数据信息作为企业的社会责任，采取相应的技术措施提升OpenAPI合作模式中相应权限的控制，不断完善OpenAPI合作模式。[7]
人工智能企业在进行数据相关处理事项时，应注意遵守合法、正当、必要和最小范围原则，获取权利人的充分授权、不过度收集个人信息，在存储和使用的过程中采取必要措施，确保数据安全，防止泄漏、被窃取、被篡改或丢失，不非法出售或未经授权向他人提供数据。同时尽量对合法获取的数据进行清洁处理，避免侵犯个人隐私；在收集、处理和使用过程中遵守公开处理原则，确保数据主体的知情权和控制权。另外，如果涉及到业务确需向境外提供数据，且属于《数据出境安全评估办法》规定的特定情形的，应当对数据出境进行安全评估申报和风险自评估。
四、结语
人工智能技术的发展，对国家、经济和社会的进步产生了深远的影响，也引发了许多新的知识产权保护问题，如何合法合规地开发、运用人工智能技术，如何做好人工智能企业的知识产权保护和管理，从基础创新保护到转化运用进行全方面全流程的知识产权体系建设，需要在当前法律法规的引导下，结合实际案例和企业经营状况，不断调整和完善，才能逐渐达成目标。
注释
[1]艾瑞咨询，2021年中国人工智能产业研究报告，www.iresearch.com.cn
[2]国家知识产权局知识产权保护司，企业知识产权保护指南
[3]国家工业信息安全发展研究中心、工信部电子知识产权中心，《中国人工智能高价值专利及创新驱动力分析》报告
[4]“中国无人驾驶第一案”尘埃落定，法庭宣判在即、百度撤诉王劲，http://k.sina.com.cn/art
[5]陈际红，陈煜烺，算法推荐新规生效：五大视角厘清算法治理新格局
[6]（2020）浙01民终10940号
[7]（2016）京73民终588号
作者：
王红燕《互联网法律评论》特约专家、中伦律师事务所合伙人
陈茜中伦律师事务所律师
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数字经济时代知识产权刑法保护新路径
数字经济时代知识产权刑法保护新路径
□破解价值选择难题 □以立法堵截处罚漏洞 □适当改变入罪标准 □建构立法与司法之间功能秩序 □以检察监督推进合规建设
□刑法修正案（十一）加大对知识产权类犯罪的处罚力度，从某种意义上回应了数字经济对知识产权保护带来的新挑战。但是，现有刑法及司法解释仍然没有摆脱传统刑法以物化的知识产权为内容的保护体系，对承载知识产权并与知识产权无法分割的数字技术关注不够。数字技术的迅猛发展，对知识产权犯罪的实施方法、存在形态、获利范围以及不法结果评价等方面产生重大影响。
进入数字经济时代，知识产权在技术和产品上均进入重要的转型阶段，新兴数字技术不断与知识产权高度融合，不断创造知识产权的新技术、新发明与新成果。作为新生经济形态，数字经济发展必然是机遇与风险并存的，数字化知识产权犯罪增多且犯罪手段、犯罪形态不断变化，给知识产权刑法立法与刑事司法带来新挑战，需要予以积极应对。
数字经济时代知识产权刑法保护面临的新问题
数字经济从某种意义上是以知识产权为先导的知识产权经济时代。传统知识产权是清晰的“作品——产品——线下流通”模式，作者、传播者、消费者的界限都很清晰，而数字时代的知识产权是“数字作品——数字产品——线上流通”模式，作者、传播者、消费者往往没有清晰的界限，每一个人都可能是多重身份。更为重要的是，数字技术充分体现在专利、商标、著作权、商业秘密等知识产权法律领域，形成知识产权保护成果的新形态——数字化产品等，带来知识产权刑法保护的新问题，并拓展了知识产权保护的新理念。
知识产权成果的新形态。知识产权形态由物理空间到网络空间的发展，以及知识产权与数字技术的深度融合，带来知识产权的新形态。算法技术发展产生的算法模型、网络平台收集的数据、网络技术发展带来的视频作品等，都是知识产权的新形态。数字出版物、网络视频、企业数据、网络存储、算法模型、算法创作、数字经济供给使用表等是数字经济发展的新成果。修改后著作权法第15条规定，“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品”。数据经济兴起使企业数据具有财产属性，成为企业的数据资产，也是一种新型知识产权。
知识产权犯罪的新手段。深度链接、人工智能、区块链技术等新技术运用，也带来知识产权的新技术。犯罪分子往往借助网络爬虫、视频解析、非法获取深度链接等新型技术手段实施新型犯罪。从知识产权的存在形态看，侵犯知识产权犯罪从食品、化妆品等传统经济领域，向数字阅读、金融科技等数字经济领域蔓延。从侵犯知识产权的不法行为看，数字化供应链将供应商、经销商等都通过数字化网络连接起来而形成巨大的传导网络，犯罪分子开始利用电子商务平台、网络社交平台、云存储平台交互作用实施侵犯知识产权犯罪，犯罪手段从原始的服务器存储、P2P下载分享逐步演变为利用网盘、移动端聚合App实施犯罪。从侵犯知识产权的不法结果看，数字技术使作品客体被传播的广度和范围大幅提升，点击、复制、传播的数量难以精准量化统计，并且网上侵权、造假成本大大降低，而传播的速度、传播的影响力则大大提升，但是实施侵权的平台或公司并不必然会因此盈利。
知识产权保护的新理念。传统刑法对知识产权犯罪的规定以传统制造业下的知识产权保护为时代背景，刑法规定的罪名多涉及物理形态的著作权、注册商标、侵权复制品等。刑法修正案（十一）加大对知识产权类犯罪的处罚力度，增设“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”，扩展侵犯商业秘密罪的行为类型，将服务商标纳入假冒注册商标罪的保护对象，并将短视频、网络直播及网游动画等作品纳入侵犯著作权罪的行为客体，这从某种意义上回应了数字经济对知识产权保护带来的新挑战。但是，现有刑法及司法解释仍然没有摆脱传统刑法以物化的知识产权为内容的保护体系，对承载知识产权并与知识产权无法分割的数字技术关注不够。数字技术的迅猛发展，对知识产权犯罪的实施方法、存在形态、获利范围以及不法结果评价等方面产生重大影响。数字经济固然以制造业生产的产品为知识产权的保护对象，但是这种保护背后有数字技术、数据与信息等支撑，且后者是更为关键的，两者之间是一种融合形态的客观存在，知识产权保护理念应当实现从传统制造业模式到“制造业与数字技术融合”模式的转变，产品或作品往往是数字化技术和数字化作品的复合形态。以商业秘密为例，企业收集海量的客户信息、用户信息，这是传统商业秘密在互联网时代的升级。随着数字技术的发展，梳理、分析客户信息、用户信息的算法、推送模式或矩阵规划模式等数字技术，与客户信息、用户信息关联或黏合在一起，可以对客户信息、用户信息更精准使用，两者成为一种复合形态的存在。可见，数字技术给知识产权的刑法保护带来了新理念，需要更加关注知识产权、侵犯知识产权产品、侵犯知识产权行为、侵犯知识产权不法结果等背后的数字技术，正确对待知识产权犯罪的不法与有责评价重心上的变化。
数字经济时代刑法积极应对知识产权犯罪的新策略
面对数字经济时代知识产权刑法保护的新问题，刑法要加快建立全方位、多层次、立体化预防知识产权刑事安全风险的防范体系，有效破解知识产权刑法保护中的价值选择难题，完善相关刑法立法，强化实质解释论，构建立法与司法之间的功能秩序，并以检察监督强化企业刑事合规建设。
第一，有效破解价值选择难题。数字技术给产品消费者和作品创造者带来了风险和希望，书籍、照片、电影或音乐作品等均可在线生成并发布，不同国家和地区的消费者可以通过在线购买商品。在数字经济的浪潮下，数字经济倡导的共享原则与企业数据权、信息自由权等存在冲突，由此导致数字经济时代知识产权之刑法保护的价值选择难题。以数据保护为例，在数字经济时代下，数据成为重要资源，对企业与社会具有重要意义，企业尤其是网络平台占据着重要地位，它们不仅是数据的重要收集者，也是最活跃的数据处理者与使用者。同时，数字形式的信息从根本上降低了复制的成本和难度，人们能够以一种廉价的方式向外发送数据。但是，网络平台具有倾向集中的技术天性，容易出现“赢家通吃”的数据垄断格局，实施大数据杀熟等不法行为，严重损害消费者的合法权益。保护具有财产属性的知识产权在于鼓励企业创新，而不是制造企业垄断。刑法如果对企业数据保护过度，可能会形成企业数据垄断；如果对企业数据保护不力，则会损害企业的数据权利，进而抑制企业的创新发展，这是数字经济时代知识产权保护的价值选择难题。
无论是从技术视角还是利益视角，合理平衡企业数据的产权属性与公共属性，既运用刑事手段打击针对企业数据的犯罪行为，也避免平台数据垄断等知识产权滥用行为，就成为刑法理论需要关注的重要议题。在数字经济时代，保护企业数据，旨在保护以数字资产的商业价值为依托的商业模式，企业立足于数据进行可视分析或形成算法，可以更为精准地判断消费者的偏好、挖掘潜在的客户与开发设计产品。商业模式是实质性的，商业秘密、企业数据等则是体现商业模式的载体。企业数据保护有利于鼓励企业创新，数据垄断阻碍企业创新发展，对此，刑法应当平衡国家安全、个人信息保护和商业利益三者之间的关系。一方面，刑法应当将保护对象从商业秘密、个人信息扩大到商业企业所持有的数据（公共数据除外），确立企业信息专有权作为刑法保护的新型信息法益，当企业为了生产经营在信息专有权（公共数据除外）的权限范围内制造、获取、传播、利用多方主体的信息时，应保护其信息专有权；另一方面，数据开放利用和数据安全保护是一个事物的两面，刑法必须认真对待两者的平衡，网络平台对个人信息的收集、使用，必须取得个人的直接或间接同意，并借助于公民的自我决定权，解决数字经济时代数据资源的垄断与开放之间的冲突。
第二，以立法堵截处罚漏洞。我国现行刑法规定了侵犯著作权罪等8个具体罪名，涉及著作权、专利权、商业秘密、注册商标、注册商标标识等领域，构建起较为严密的知识产权刑法保护体系。在数字经济时代，知识产权犯罪行为的方式和侵犯的对象范围都有所扩大，对于人工智能产品、企业数据与算法规则，无法适用那些仅应用于制造物的传统刑法规范。这就需要刑法增加侵犯人工智能产品、“专利流氓”行为、专利劫持、深度链接行为、制作外挂、深度伪造等新型知识产权犯罪相关规定，例如增加针对网络平台的不作为增设特殊的违令罪，并对刑法中知识产权保护条款的具体适用，作出更加符合知识产权的保护法益属性的调整，不断提升知识产权安全的保护水平和相关领域社会治理水平。以深度链接行为为例，多数观点认为情节严重的深度链接行为可以视为刑法第217条规定的“复制发行”，具备侵犯著作权罪的实行行为，且对深度链接服务提供者应按侵犯著作权罪的正犯处罚，司法实践也有相关判例。笔者认为，深度链接行为与直接上传侵权影视作品的做法在本质上并无区别。从罪刑法定原则出发，虽然相关司法解释将通过信息网络传播行为视为“复制发行”，但是，深度链接行为（如对数字图书馆的深度链接）本质上仍是一种链接行为，并非直接的信息网络传播行为，并非刑法及司法解释意义上的“复制发行”，它只是造成侵权作品在更大范围内进行再次传播，仅是为用户访问第三方网站中的作品提供了更多的途径，一方面，再次传播与未经许可传播是两个性质的行为，再次传播多没有营利问题，与侵犯著作权罪构成要件上的“以营利为目的”不符；另一方面，“复制发行”的认定要考虑是否真正侵犯了作品的本质，再次传播只是对作品传播渠道的破坏，而不是对作品的创造性的破坏，不能以类推解释定为侵犯著作权罪，而是需要以新罪名予以规制。
第三，入罪标准的适当改变。现有刑法及司法解释以作品或商品为标准建构的罪刑体系，仅保护海量的客户信息、用户信息，对梳理、分析用户信息的算法模型等数字技术缺乏规制，存在明显的局限性。数字经济时代的知识产权犯罪模式呈现出精细化、链条化、隐蔽化、集团化的发展态势，把传统知识产权犯罪与网络犯罪完美结合起来，形成网络型知识产权犯罪，犯罪人将整个犯罪行为进行链条化切割，不仅各环节在不同区域进行，而且呈现出人货分离、侵权地和销售地分离等特点，同时，还借助云存储等技术隐藏犯罪路径，通过第四方支付等掩盖非法所得，对市场竞争秩序、网络秩序等造成严重破坏。例如，刑法对于知识产权犯罪的认定，通常以侵犯知识产权行为达到一定的数额或者行为的严重程度作为入罪标准。在传统纸质媒介时代，数额认定具备相当客观化可能性。但是，现行刑法制裁体系实际上是将知识产权犯罪作为侵财犯罪的“子项目”，过度强调对权利人的财产权益进行保护，忽略了数字型知识产权犯罪的特殊性。数字型知识产权犯罪与传统知识产权犯罪相比，具有犯罪成本低、隐蔽性强、犯罪手段更新快、不法结果涉及范围更广泛等特点，对此，司法解释结合侵犯知识产权犯罪的数字化特点，对知识产权犯罪的入罪标准作出调整，不法后果判断不宜再以非法经营收入、违法所得等财产数额作为判断标准，而应当将“点击次数”“用户数量”“网页浏览量”等作为“情节严重”的重要考量因素，以充分反映知识产权犯罪的本质。
第四，建构立法与司法之间的功能秩序。科技的进步往往比我们预想中更快，面对犯罪手段日新月异的发展态势，立法的开放性与司法的能动性并轨运行，有利于构建立法与司法之间的功能秩序，即在不损害刑法权威的前提下最大化地回应数字技术发展给刑法适用带来的挑战。突破刑法规定的含义解释与适用刑法，与罪刑法定原则相抵牾，具有破坏刑事法治的风险，不符合刑法的正义性。面对社会生活中发生的比刑法规定中已有罪名更为严重的法益侵害行为，刑法对此没有规定，不能对其定罪处罚，则是另外一种刑法的不正义。就立法与司法之间的最佳功能秩序而言，保持刑法立法一定程度的开放性，赋予司法官适用刑法中的一定能动性，激励司法人员在适用刑法时积极解释、正确解释，以确保司法裁判实现法律效果与社会效果的统一，有利于建构刑法及时回应社会变迁的灵动反应机制。就此而言，即使立法者需要增设新罪名，以回应数字经济发展带来的新挑战，也需要克服刑法立法过于机械、僵硬的弊端，保持一定的开放性，以为司法人员进行能动解释提供规范前提。司法机关密切结合数字经济时代侵犯知识产权犯罪发生的不同领域、不同环节，根据具体情势的变化适时对“复制发行”、“以营利为目的”、侵犯著作权犯罪对象、信息传播认定标准等立足于个罪的保护法益，重视扩大解释在立法与司法之间功能秩序建构中的积极意义，把数字作品、人工智能作品等纳入具有著作权的作品之列。以人工智能作品的保护为例，我国刑法并未规定与人工智能作品相关的条款，刑法有关著作权保护只保护人类创造的作品，缺乏对人工智能设计者的作者地位、人工智能作品的有效保护。在实践中，人工智能作品频繁出现，这既体现了研发者的创造性，也符合著作权保护的基本条件。对此，可以借助实质论解释意义上的扩大解释，把人工智能作品解释为侵犯著作权罪的犯罪对象。
第五，以检察监督推进网络平台合规建设。数字经济时代的知识产权刑事安全风险离不开犯罪预防，这需要构建事前与事后全链条、全领域的综合预防工程，其中，事前预防需要强化网络平台刑事合规建设，确保科技向善，并有效预防犯罪。事后预防是在网络平台犯罪后，除了处罚网络平台相关责任人员，对网络平台亦强调限期整改的合规建设义务。在数字时代，网络平台在知识产权犯罪预防中发挥着关键作用，网络平台合规建设的加强亦应成为一种趋势。如前所述，如今的知识产权犯罪行为不再以实物侵权为主，而更多地表现为互联网、大数据等新兴技术手段。防控数字经济的知识产权刑事安全风险不能仅靠刑法打击，而是更应当注重事前预防意义上的检察建议，重视防控数字经济知识产权刑事安全风险的合规建设，大力推动检察监督的智能化、科技化与数字化。知识产权刑事合规是网络平台刑事合规工作的重中之重，这不仅需要网络平台通过有效的技术手段进行商业秘密等的保护，将知识产权刑事合规制度融入网络平台执行层，还要融入决策层、管理层，而且要实现刑事合规和平台治理的融合，为网络平台提供切实可行的刑事风险防范机制，其中，合规计划的构建应当以风险识别、内部调查、合规责任履行中的刑事风险为主要内容。检察机关应当重视合规义务积极履行的出罪功能并加赋激励条款，包括结合数字型知识产权犯罪的特点，通过赋予平台合规建设的积极义务，在对网络平台增设违令罪的同时，将刑事合规作为限缩处罚范围的出罪事由和刑罚减免的情节。当然，网络平台合规建设还有事后预防维度，网络平台被以犯罪追究刑事责任后，仍需对其以立法方式课处限期整改义务，以确保刑罚的特殊预防效果，检察机关则需要以事后监督方式督促网络平台履行这一义务。
（作者为南京师范大学中国法治现代化研究院副院长、教授）
加强新领域新业态知识产权保护
国务院政策例行吹风会解读《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》加强新领域新业态知识产权保护
国务院日前印发《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》（以下简称《规划》），对未来五年的知识产权工作进行了全面部署。在1日举行的国务院政策例行吹风会上，国家知识产权局局长申长雨表示，国家知识产权局将按照“十四五”规划部署，深入开展互联网、大数据、人工智能等新领域新业态知识产权保护制度研究与实践，多举措助力新兴领域发展。
近年来，数字经济蓬勃发展，正在重组全球要素资源，重塑全球经济结构，全球竞争格局发生改变。《中国互联网发展报告2021》指出，2020年中国数字经济规模达到39.2万亿元，占GDP比重达38.6%，保持9.7%的高位增长速度。
申长雨指出，网上购物、在线教育、远程办公、智慧医疗等新兴业态，为经济高质量发展注入新的动力，也对数字领域知识产权保护提出了新的要求。“要想让数字经济行稳致远，就必须解决好数据作为新生产要素的产权问题，让数据合理流动起来，充分利用起来，高效保护起来，这需要好的制度设计支撑。”申长雨说。
据介绍，《规划》从完善法律政策体系，加强司法保护、行政保护、协同保护等方面进行了部署。围绕“加强知识产权保护”，《规划》提出了商业秘密保护、数据知识产权保护、知识产权保护机构建设、一流专利商标审查机构建设等6个专项工程。
如何加强新领域新业态的知识产权保护力度？申长雨表示，将重点从四个方面发力。一是发挥专利审查向前激励创新、向后促进运用的“双向传导”功能，完善互联网、大数据、人工智能等新领域新业态专利审查规则。二是推进实施数据知识产权保护工程，探索开展数据知识产权保护立法研究，加快构建数据知识产权保护规则。三是要加强互联网领域知识产权保护，推动知识产权保护线上线下融合发展。四是推动相关领域知识产权保护国际合作，支持世界知识产权组织发挥主平台作用，推动大数据、人工智能等新兴领域知识产权规则制定。
“建设支撑国际一流营商环境的知识产权保护体系，是知识产权强国建设纲要部署的重点工作。”国家知识产权局知识产权保护司司长张志成表示，下一步，将推动商标法修改完善，积极推进地理标志专门立法，探索数据知识产权保护规则，加大电商、展会等重点领域和关键环节的知识产权保护力度，严厉打击非正常专利申请和商标恶意抢注等行为，做好源头保护工作。
《规划》提出每万人口高价值发明专利拥有量达到12件、海外发明专利授权量达到9万件、知识产权质押融资登记金额达到3200亿元、知识产权使用费年进出口总额达到3500亿元、专利密集型产业增加值占GDP比重达到13%等八项预期性指标，确保知识产权强国建设阶段性目标任务如期完成。（记者康琼艳）
热点聚焦：人工智能算法保护
一、新客体、新问题
人工智能算法的知识产权问题，引起科技界和法律界的广泛关注，我国知识产权制度发展至今已经形成了较为完备的体系，在面对人工智能算法这种新型保护客体时，展现出良好的包容性和适应性。
当前，我国是以专利制度为主，软件著作权、商业秘密等为辅对人工智能客体进行拆分并予以保护。例如《计算机软件保护条例》中明文规定软件著作权人具有各项人身权及财产权。同样，算法天然的满足商业秘密对秘密性、价值性、保密性的要求，可以为算法提供客体存续期间内无限制的保护期限。但是，著作权法无法保护算法的核心思想，商业秘密法难以禁止反向工程，赋予算法产品“领先时间”，因此，专利保护是主要的保护方式，其他方式可以进行辅助和弥补。
二、算法专利化的优势
无论是从人工智能算法的外在形式、实质内容还是顺应我国人工智能产业发展的角度出发，给予算法专利保护都是一种相对更优的解决方式，它更加贴近算法本质。
首先，人工智能算法通常是为了实现特定的目的而编写开发出来，具有确切的逻辑步骤。虽然从编码和文本的角度算法可以获得著作权法的保护，但是从编码、结构和界面组合所产生的功能性角度来看，算法的实质性内容更适合归入专利法保护范围，技术公开也能够弥补商业秘密模式的缺陷。
其次，由于算法本身使用的计算机语言不存在交流障碍，算法保护制度更需要时刻关注国际潮流。欧洲专利局早在2018年修改的《专利审查指南》G部第II章的规定中，就按照类似审查计算机程序的“技术性”标准判断算法是否适用于数学方法例外的审查规则，承认基于计算模型和算法的人工智能和机器学习能够在各种技术领域找到应用。授予算法专利权，细化对计算机程序的保护为对算法的保护，更有利于未来我国人工智能产业政策与国际接轨，避免将来国际间算法行业的专利转让或者专利许可泄露原权利人的经营信息，同时交易相对人可以在他人劳动的基础上使用自己的数据资源进行训练，继续开发新的人工智能产品。
此外，认可算法专利化，也便于未来像软件著作权登记一样设立算法专利登记模式，将算法的许可、转让统一于国家行政机关的管理，使得市场更加规范、交易更加便捷高效。
三、算法专利化的挑战
算法专利化过程中的阻碍，一是“智力活动的规则与方法”的界定，二是“技术方案”的限制。
《专利法》第25条为授权客体作出反向规定的同时，《专利审查指南》新增章节将“包含算法特征或商业规则和方法特征的发明”纳入专利法保护范畴。早期的算法往往包含数学方法，数学公式以及相应的参数定义等内容，单纯的数学运算方法因其抽象性而属于智力活动的规则和方法。人工智能算法则代表着深度学习等领域先进的科学技术，人工智能产业竞争的核心。算法已经成为计算机解决目标问题、执行指令的技术方案，甚至是人工智能产业的基本方面，单纯的数学运算方法已经演化为数学思维融入算法的具体步骤之中。
可以采用“二分法”授权标准，即使方法专利中存在抽象概念的应用，如果其应用属于算法特征且体现了科学与技术的融合，产生了“有用、具体、切实的结果”，而不是简单在说明书中加入其工业应用领域，则应纳入专利法的保护范围。
“技术方案”是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合，涉及技术问题、技术手段、技术效果三个要素。就单一要素对算法专利申请进行观察难以得出客观结论，因为算法专利的核心要义不局限于实体物的创新，一方面包括计算机硬件的改善，通过方法步骤的组合实现对外部运行过程的控制、对外部数据进行处理或者交换；另一方面包括计算机系统内部性能的改进，对计算机系统内部资源的管理，对数据传输的改进等。
我们采用“整体论”的观点对算法专利进行检测，例如“一种由计算机实施的驾驶技能评估方法”（授权公告号CN105593095B），虽然车辆状态的检测值、驾驶员操作成分量值不是固有的自然规律，但通过数学统计的方法，基于频带的差异从车辆状态的检测值中分离出驾驶员动作的成分，来修正驾驶技能的评估值，故而满足专利法上的技术方案。
四、算法专利化的新路径
《专利法》第22条规定发明专利的实质要求具备新颖性、创造性和实用性。专利审查人员主要根据《专利审查指南》中“涉及计算机程序的发明专利申请”章节的“审查基准”，从此三个方面进行审核。先对技术方案中的实用性进行判断，在实用性通过的基础上再对包含算法特征的发明专利的新颖性和创造性标准对其进行审查。基于算法专利自身的抽象性，实用性判断主要依赖于算法在前述技术方案中的表现。新颖性标准则主要利用计算机检索对“现有技术”的判断能力，比照数据库、对算法发明专利申请的技术方案进行分解，考察其与基础算法、外部数据资源是否存在本质差异。创造性是指“突出的实质性特点和显著的进步”，如何使得具有抽象性的算法脱离出计算机语言本身，有赖于申请人员在权利要求书中清晰地描述技术方案中各步骤或函数参数与具体技术领域的对应关系。重点仍然是所述算法特征对技术方案的贡献，考察方案整体上解决的技术问题、达到的技术效果，分析构成技术手段的各个特征的作用以及它们之间的相互关联。
从《专利审查指南》中对算法专利“三性”的检测我们可以看出，基于专利法对人工智能算法进行保护，并不意味着迅速地打破具有刚性的法律。立法过早的介入人工智能新领域不仅可能因政策反复损害《专利法》的权威性，也不利于算法行业的潜在发展。
因此，可以考虑像《计算机软件保护条例》一样通过特别立法的方式对人工智能算法进行保护，重新制定新的保护规则，这也是及时对各种算法产业、甚至是大数据等其他新技术带来的争议予以确定的最优解；也可以通过法律解释的方法将算法专利纳入现有《专利法》之中，并重视《专利审查指南》作为部门规章灵活地应对技术的不断更新，更好的利用《专利审查指南》来弥补《专利法》对新技术的保护空白。实际上，在其2010版本已有的6次的修改记录中，增加了关于“人工智能”等新领域新业态的专利审查详细规定，这样就便于做到及时回应产业快速发展对新技术专利申请的需求。
(中国科大知识产权研究院谈幼敏)