特稿｜ChatGPT生成作品的著作权认定
ChatGPT是由OpenAI公司制作的新一代人工智能聊天机器人程序，自推出以来引发了社会的剧烈讨论，同时其对社会带来的变革也蔓延至各个领域。ChatGPT作为人工智能是否应当被赋予法律的拟制人格、其生成的作品是否享有著作权等问题均亟待解决。
本文以著作权的主体、客体和内容为视角出发对ChatGPT生成作品的著作权问题进行判定：主体上，以法理学的角度出发探究ChatGPT的法律人格问题；客体上，以ChatGPT生成作品的过程和成果为角度来定义ChatGPT生成作品的法律属性；内容上，以著作人身财产权及ChatGPT使用的侵权与被侵权问题为线剖析ChatGPT生成作品后面临的法律后果。以此为据来论证ChatGPT生成作品的法律性质，以及其不应当被认定为著作权法意义上作品的法律逻辑。
作者|甄心奇厦门大学知识产权研究院研究生
编辑| Moker
一
ChatGPT的强势诞生，新一代人工智能引发的震动
（一）ChatGPT的诞生与人工智能的发展
ChatGPT是由OpenAI公司开发的一个人工智能聊天机器人程序，并于2022年11月推出。其以文字方式互动，可用于相对复杂的语言工作，包括自动文本生成、自动问答、自动摘要等在内的多种任务[1]。其在信息检索、解决问题、语言组建等处理问题的效率上，已经部分超越了现有的搜索引擎并且在语言表达上，也同样的超过了多数以往的人工智能技术。
从围棋界出名的阿尔法狗到2022年广为讨论的AI作画再到今天的ChatGPT，AI的创作水平得到了前所未有的提升。从AI的发展历程来看，我们可以得出AI的进化与发展主要取决于三个要素:大数据、算法和算力[2]。OpenAI公司背靠微软的全球顶级AI实验室，其提出了强大的预训练语言模型：GPT（GenerativePre-trainedTransformer）系列，这一系列的模型可以在非常复杂的NLP任务中完成诸如生成文字、生成代码、回答问题等[3]。可以说ChatGPT既有相应的技术支撑，也有海量的数据支持，这是赋予ChatGPT强大语言能力的根基。AI必须且只能通过海量的学习、尝试，才能归纳总结出若干模型、风格与规则[4]。和人类利用自己的阅历和学习过程来提升自己大脑机能有着异曲同工之处，AI技术的发展也同样建立在自己不断学习和积累的过程。与此同时，又不断完成着对算法的更新以此不断地推动创作能力。
然ChatGPT也并非人们传说中的那样神奇，其本身也存在一定的局限性，ChatGPT没有自主意识，其通过运算得出的作品依然是围绕着所积累数据下的人类意志所创作的资料而生成的内容。ChatGPT每次输出的答案其实是一次概率分布，它能“丝滑”地写出美妙的文章或代码，却很可能在极简单的问题上“翻车”[5]。ChatGPT可以作为文字工作者的辅助工具来帮助完成各项文字任务，然却不能独立的进行作业并进行运用，其“使用权”依然属于人类。
（二）ChatGPT对社会造成的影响
ChatGPT一经开放便爆火于网络，来自世界各地的用户通过ChatGPT检索资源、提出学习问题、修改文章和句子甚至利用ChatGPT来完成学业作业或学术论文。以致于短短一个月内，世界各大期刊、高校等学术领域的部分机构均对ChatGPT的使用和其他内容进行了规制和要求。据《自然》报道，出版商和预印本服务器一致认为，ChatGPT等AI工具不符合研究作者的标准，因为它们无法对科学论文的内容和完整性负责[6]。《自然》和《科学》的主编认为，ChatGPT不符合作者标准。“作者身份意味着要对作品负责。”《自然》杂志主编MagdalenaSkipper说，作者在撰写论文时以任何方式使用LLM，都应在方法或致谢部分记录其使用情况[7]。不少人发出来“语言工作者未来是否要被代替？”、“法律工作者是否将会面临失业”、“人工智能是否将会引发新的一轮下岗潮？”等疑问的声音。这是过去人工智能技术的开发所不能引起的反响。
（三）ChatGPT引发的著作权问题
ChatGPT诞生前的人工智能技术应用多见于较常规的场合，或是应用于机械化作业，且用户往往集中于大型科技、互联网公司或专属性领域，因而对社会面和个人的影响相对有限且狭窄。ChatGPT一经推出，其强大的语言和检索能力足以应用于包括各类型的语言工作、学习研究、新闻媒体编辑等诸多场合，低廉使用成本致使全社会掀起了ChatGPT的使用狂潮，在此背景下，人工智能真正深入的被投入到社会的边边角角，在此背景下对现存版权法体系带来的冲击不言而喻，其影响远大于过去人工智能技术的开发与应用。那么，ChatGPT生成作品是否应当被赋予著作权？其在法律上的性质是什么？权利和义务归属又该如何进行界定？必须明晰著作权法对人工智能生成作品性质的定义以及进行全新的规制，以此扼制不断蔓延的ChatGPT所带来的负面社会效益，并尽可能的激发其最大价值。本文将从著作权的主体、客体及内容三方面出发，ChatGPT能否成为著作权法意义上的主体，其生成作品的法律属性是什么，著作权内容中权利享有与义务承担问题的分析，来应对ChatGPT生成作品的法律逻辑进行论证。
二
ChatGPT生成作品著作权分析之主体
（一）著作权主体的法理基础
纵观法律人格制度的历史发展，法律关系主体范围限于自然人和法人之内（法人或非法人组织属于拟制人格）。在传统法律人格制度中，法律关系主体的基本属性为:“享有权利、承担义务，具备意思表示的行为能力和责任能力。”成为法律关系主体，必须具有责任能力，这是成为法律关系主体的实质条件[8]。著作权的主体同样的应享有权利并承担义务。这同时也是成为著作权主体的条件。从逻辑上来说，AI创作物即使符合知识产权的全部形式要求，也不可能独立享有法律权利。因为法律权利和责任是事物的两面，主张权利的同时也要承担对应的社会责任。显然，ChatGPT和过去的人工智能不论其所著作品有多么出色，都无法逃离这样一个问题：人工智能如何享有权利？又该如何承担责任？这也是ChatGPT生成作品获得著作权的关键门槛之一。对此，有学者认为，人工智能也能产生责任能力——即便这种能力首先是人类预设的[9]。然其享有的权利最终流向依然是自然人，不论是经济利益还是其他形式的利益，不可能由AI来享有，此外AI亦不能去行使其“自己的”权利。与权利相对的另一面，责任的承担上，AI往往也仅能限定于民事责任中停止侵权等形式的责任方式，赔偿损失呢？显然现行立法并无法对此作出合理的规定，而AI本身更无法直接凭借其自身对受损害的一方进行弥补。
（二）ChatGPT能否作为著作权的主体？
机器介入创作由来已久。从辅助创作到“算法创作”，突破了“创作人＝自然人”的“人类创作中心主义”的限定，标志着“后人类时代”有关主体性的一些基本假定发生了意义重大的转变[10]。ChatGPT的横空出世，更是将要加速对“后人类时代”有关人工智能生成作品的讨论。
我国著作权法第二条规定：中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。这是我国对于著作权主体最直接的一条规定，该条文直接指出了著作权的主体为自然人、法人或非法人组织。人工智能并不在其列。我国在立法层面中，并没有直接支持ChatGPT成为著作权的主体。在美国，最典型案例即是“猴子自拍照”版权登记案。2011年，印尼原始森林的一只猿猴使用英国摄影师戴维的摄影设备自拍成照。事态后续的发展中美国版权局强调，只有人类创作的作品才受保护。“对自然力、动物、植物产生的作品，版权局不会予以登记”，“对机器产生的作品，没有任何创造性输入或没有人类作者的干预而通过自动或随机运作的机械方法产生的作品，版权局也不会登记”[11]。2023年3月发生的MidjourneyAI生成图像案中，美国版权局同样表示不会对AI作画进行登记和保护，也反映了当下对人工智能赋予版权保护的否定态度。
笔者认为，不论是过去的人工智能技术（例如Apple公司的Siri、AI绘画技术等），还是如今的ChatGPT，其都没有逃过一个评价的关键点——自主。ChatGPT的应用方式，就如工厂的工人使用机械工具进行生产，不论其制作出的产物有多么出彩，其开启“制造”的过程均未能脱离使用者（即用户）的“启动”。在新闻媒体行业中，“自动新闻写作”就是综合运用算法与模板的结果，如财经新闻、体育新闻等开发出针对原始数据进行分析的算法，再将其分类套入内置的各种模板[12]。而对原始数据进行输入以及启动算法的主体并不是ChatGPT本身而是人类。ChatGPT可以作为用户强大的“写作伙伴”而加以利用，却不能成为具有独立人格的主体去进行独立的创作。人们启动计算机打开软件后它睁开眼睛，人们关机它便闭上眼睛，没有人类的操作，其亦不过是一串保存在机器里的代码，永远不能苏醒。
也有学者认为，人工智能生成之内容，即“机器创作的作品”，实为人机合作的智力成果，并没有离开著作权法的人格主义基础[13]。不可否认，ChatGPT相比以往的人工智能已经又迈出了一大步，但距离所谓的“自主创作”依然有不少差距。我们从很多影视剧中可以看到人类对未来“人工智能”的想象，例如美国《终结者》系列电影中的“天网”，亦或者《复仇者联盟》电影中的“奥创”，其均有着独立于人类的思维，不仅仅是语言的创作，更有着独立的意志甚至感情，能够与人类对立，摆脱人类的指令输入，自主开机，自主关闭，行为不受人类的操控。因此，人工智能被赋予独立人格的前提，突破性的技术存在就必须是“自主思维”的完成，就像美国哲学家约翰·塞尔所说的“强人工智能”。
综合上文，ChatGPT当前尚不能成为著作权的主体，尽管“作者中心主义”的理论基础在人工智能时代会有所动摇。但当前的人工智能技术依然无法突破“为人类所操控”和获得“自主意志”的技术背景。因此不论是从享有权利和承担责任的角度，还是其现有“自主”程度角度出发，ChatGPT再是拥有强大的语言能力和技术进步，却依然不能成为著作权的主体，对其赋予法律拟制人格的讨论也为时尚早。
三
ChatGPT生成作品的著作权分析之客体
（一）ChatGPT所生成作品属性
ChatGPT生成作品是由用户在使用的过程中，通过输入相应的字符等内容，然后经过其算法后所得出的作品。在输入相同的内容后，其所得出的作品并不会完全相同。在此基础上，ChatGPT更如一个写作的辅助工具，其生成物并不能自主产生，而是根据用户的输入自动产生的作品，应当称之为“半自动作品”。从目前有关人工智能的各种报道和描述来看，至少现阶段内，人工智能生成的内容只是应用某种算法、规则和模板的结果，与为形成作品所需的智力创作相去甚远[14]。ChatGPT的产生也源自于其背后的大数据与算法，其生成作品亦是经过对所积累的知识、数据的汇总与分析得出，而正如人脑写出作品同样是通过大脑对自己所掌握的学识的汇总会分析得出。人最重要的是心，最复杂的是感情。从主观角度来看，ChatGPT生成的作品即使能够包含整个互联网的知识与认知，也没有可能拥有人类一般的感情。因而亦不会像自然人对外做出自己的思想表达。ChatGPT生成作品仅是对大数据的分析与计算所得出的一个客观性结果，人工智能并没有自主意志，生成的作品是一种源自于输入数据的分析，而人类输入什么，ChatGPT才能得出怎样的内容。
康德认为作品是人格的反映，本质上是作者的意志。黑格尔同样指出，知识等是一种内部的精神的东西，作品在本质上表现了作者个人的独特性，是作者自身精神和技术才能的产物[15]。作品来源于人的内心深处的表达，有的是感情的表达，也有的是学识的表达，与生理学上的人脑无法分割。有学者认为，对人工智能生成作品的“可版权性”判断，可以遵循“额头冒汗”原则建立独创性判断的客观标准，不能因为人工智能生成作品的创作主体不是自然人，就否认其“可版权性”[16]。但以此角度出发去看的话，会从逻辑上无限扩大“计算机创作作品的范围”，如若ChatGPT生成的作品遵循“额头冒汗”原则，那么利用Excel计算、排版获得的内容是否也应当遵循“额头冒汗”原则？通过stata等各类数据库运算得出的结果，stata是否也对其拥有著作权？甚至可以无限追溯到使用计算器得出的计算结果是否享有著作权？ChatGPT和其他的人工智能技术的区别更多的在于技术先进程度，即算法的先进力、背后大数据的载量等技术差距，而法理学背后的理论基础则并没有发生颠覆性的变化。
此外，ChatGPT生成作品依然需要经过修改和校正才会为用户投入到学习、研究当中去，被经过修改后的内容依然可以视为是自然人的作品。如前文所述，ChatGPT生成的作品并不是著作权法意义上的完整的作品，而是在人的操作下、人工智能辅助下产生的一种“半自动作品”。当下在人类社会中，人只能是当前社会的唯一主体，人工智能也尚未达到能够被法律赋予主体的地位。对ChatGPT生成作品的属性，我们也只能当作是用户利用文字辅助工具所获得作品的产物，其著作权依然属于数据使用者（用户）。
（二）从作品的构成要件看ChatGPT生成作品的性质
其一，从“独创性”看。
独创性是作品的基本构成要件之一，指的是独立创作，并源自于本人的智力成果。独创性是构成作品的核心要件，在判断ChatGPT生成作品性质中起到了至关重要的作用。用户使用ChatGPT是通过输入数据通过算法而得到相应的作品，在此过程中，ChatGPT的地位应被视为“工具”（前文所述），因此，针对作品的独创性而言，用户通过ChatGPT所生成作品仍应当被视为“用户利用工具”而产生的“半自动作品”。
其次，独创性中的“创”要求的应当是“智力成果”，智力成果指的是自然人通过智力劳动所收获具有创造性的成果。应当具有一定程度上的智力创造性。对于人工智能生成的内容而言，即便在表现形式上与人类创作的作品几无差别，如机器人生成的人像素描和财经报道等，由于是应用算法、规则和模板的结果，其生成过程没有给人工智能留下发挥其“聪明才智”的空间[17]。ChatGPT仍属于传统意义上的人工智能，即使其所能承载的数据更加庞大、运算能力更加先进，也无法否认其并不具有自主意志与思维，生成的作品同样也只能建立在其大数据的分析与计算基础上。人工智能的思维终究不是人类的思维。因而，ChatGPT生成作品依然不能成为著作权意义上的“智力成果”。
有学者提出人工智能生成内容的结果可以用独创性判定标准来认定，将人工智能的研发者或所有者认定为著作权人[18]。然从逻辑角度依然无法被认同，ChatGPT的研发者可以汇总和存储大量的数据于后台中，并升级其运算方法来提高ChatGPT的运算效率和能力。然ChatGPT的最终成果源自于其背后的数据，而非“自己的智慧”，数据的来源则是来自于直接各地的用户，换言之，是互联网的智慧，是全体使用互联网的人类的智慧。另，权利的享有就意味着义务的承担，一旦基于此而赋予ChatGPT著作权，那么未来使用ChatGPT产生的作品是通过侵害他人著作权而得出的话，其义务的承担又将由谁负责？是ChatGPT的使用者？还是背后的开发者OpenAI公司？恐怕均有不妥。同样有学者提出，可参照著作权法关于职务作品或雇佣作品的规定，由创制或投资机器作品生成软件的“人”而不是机器人本身去享有和行使权利[19]。而基于同样的原理，如此过于庞大的资源均被赋予开发其的母公司必然是武断和不公平的，数据来源于所有的网络用户，而每一个用户都对自己所提供的数据拥有一定的权利（即使不是全部），而将所有网络用户的数据资源全部赋予一个仅仅是整合、存储与分析的互联网公司，显然有悖于市场的公平原则，是一种对社会公共资源的垄断。作品的优秀与否不再看使用者的水平高低、甚至不再看开发者对ChatGPT的技术研发，而只是看背后数据的堆叠有多大的话，必然也是对社会资源的一种极不合理的分配。大数据时代下，人民群众是数据的来源却不曾能够直接的享有数据带来的权益，这本身也是对现行法律的一个挑战，而盲目的赋予ChatGPT生成作品以著作权的话，亦会是先行对数据的权利进行了一次鲁莽的定性。
其二，从“表达”看。
绝大多数的作品作者在创作作品时候必然有一项初衷是为去进行表达，表达自己的感情、或是自己对某些知识的理解等。而ChatGPT生成作品，是否也蕴含有“表达”的意思？显然没有。ChatGPT生成作品并非属于AI对某一话题（用户给出的）的进行的客观表达或主观评价，而是依托数据对某一话题进行运算所生成的一个客观结果，即使每次得出内容有些许差别，但立场性的观点不会改变，亦不会通过对话的形式而对自己的观点做出相反的看法。这与自然人通过智力创作产生的作品去表达感情或其他是不同的。ChatGPT自始便无法做出“表达”的意思表示，而只是由用户去通过操作来获取某个答案，没有专有的创作空间。日本政府设立的“知识产权战略本部”在一份报告中指出“一般认为，人工智能自动生成的内容不属于著作权的客体”，其原因就在于“人工智能自动产生的创作物(类似作品的信息)，并非(日本)《著作权法》第2条第1项规定的‘表现思想或者情感的作品’，也就根本不存在对其享有的著作权”[20]。这也和笔者所认为的ChatGPT生成作品不具有“表达”的意思表示相贴合。
人工智能生成内容虽具备一般作品外观，但缺乏内在人格基础[21]。既不符合“独创性”的要求，同时也不符合“表达”的要求，ChatGPT终归是现阶段相对基础的人工智能，仍无法脱离人类的使用而独立的去创作，更没有自主思维和独立思考的本质，无法成为真正的“强人工智能”。也许在将来全新的人工智能出现后会出现新一轮的对人工智能作品著作权的谈论，但就现在而言，ChatGPT生成作品依然不能被视为著作权法意义上的作品。
四
ChatGPT生成作品著作权分析之内容
（一）著作人身权
著作人身权与财产权对立，体现了作者的人格、思想、意识、情感等精神方面的反映。著作人身权与自然人本身息息相关，不论是人格、思想还是意识均属于自然人所专属的内容。ChatGPT并不能获得与自然人相同的地位，依托于数据生成的作品并不能反映出ChatGPT的意识，或是说反映的是数据的意识。我们在前文所述的猴子自拍案中否定了动物拥有和人类一样的著作权，在此同时我们也应当否认ChatGPT拥有和人类同等的著作权。用户在利用ChatGPT进行文章写作时往往会对其生成的作品进行修改和润色，假使ChatGPT拥有修改权，从逻辑上来讲，用户难道就不得对其生成作品进行修改？那利用ChatGPT作为文字工具进行创作的目的岂非本末倒置，其诞生的意义又在哪里？因此，不论是出于伦理道德还是从逻辑上出发，ChatGPT生成作品均无法拥有著作人身权，也就不能成为著作权的主体。
（二）著作财产权
著作财产权反映的是经济利益，是作品作者独享有的获得经济收益的权利，与著作人身权不同，著作财产权往往可以转让或继承。ChatGPT作为人工智能，毫无疑问并不能享有著作财产权，即使是要赋予其作品相应的利益，最终经济利益的流向也是指向OpenAI公司或是使用ChatGPT完成作品的用户（个人）。而不论是OpenAI公司，还是用户个人，都不应当独占ChatGPT生成作品的著作权，前者如前文所述，因社会的公平性而不应当赋予其如此庞大的权利，其牵扯到的不仅是著作权，还包括当下学界都在讨论的“数据的权利”；对于后者，其在未付出智力劳动的情况下便享有作品的著作权，同样有违社会的公平性（但是对于用户修改ChatGPT作品后新生的作品，依然可以赋予其著作权）。此外，ChatGPT本身亦不能直接行使出租权、展览权、发行权等诸多著作财产权，其权利的最终行使方式只能通过自然人、法人或者非法人组织来完成。其既不能享有权利，也无法行使权利。
（三）侵权与被侵权行为
ChatGPT生成作品依托于数据，而数据则来源于广袤的互联网资源池，因此在使用数据进行运算的同时，必然会涉及到引用、汇总、分析他人的现有智力成果。正如当代的学术论文在发表前会进行“查重”，然ChatGPT运算后所得的作品并不会对已有的知识进行引注。AI绘画软件TIAMAT和Midjourney都选择在素材库中使用无版权的图片，以规避版权争议[22]。而ChatGPT却并未对此进行规制，也无法进行规制，语言模组不同于AI作画，必须通过对海量的语言进行积累和计算才能得出相对科学的结果，这就造成了ChatGPT生成作品不可避免的会面临或多或少的侵权现象。而被侵犯的权利本身庞大而又无法追根溯源，权利主体也难以对自己的权利进行维护（数据来源者）。诸如此类可以发现ChatGPT在免费获得一种价值极高的社会资源的同时又可以创造价值极高的社会资源，而同时享有获取的一切权利，在当前的社会条件下恐难以被认同。
此外，ChatGPT生成作品被侵权时，进行维权主体的往往只能是文章的自然人作者而非ChatGPT，更不会是OpenAI公司，ChatGPT不是自然人，而是人工智能，不仅不能享有著作权法意义上的主体身份，更不能享有作为主体参与诉讼或其他争议的地位。故而，不论是作品的侵权，还是被侵权，最终的处理行为仍然是由自然人或法人、非法人组织行为。北京互联网法院于2019年5月在“菲林律所诉百度公司侵害署名权、保护作品完整权、信息网络传播权纠纷一案”中，判决认定计算机软件智能生成的涉案文章内容不构成作品，同时指出其相关内容亦不能自由使用[23]。也是我国司法机关对待人工智能生成作品的一种态度：即人工智能生成作品不构成著作权法意义上的作品。尽管如此，我们也应当给予ChatGPT生成作品以相应的保护，基于此来探索新的机制来对ChatGPT生成作品进行一种定性也成了未来必须要解决的难题，最终既要区别于传统著作权法意义上的作品，也要给予合理的保护措施。
五
结语：ChatGPT生成作品尚不能构成著作权法中的作品
对ChatGPT作品的定性一方面可以为以后相关技术引发的纠纷来确定规则，另一方面对社会经济发展和科学技术进步也起到了一定的指引作用。
从立法角度出发，虽对ChatGPT赋予著作权主体、其作品赋予著作权为时尚早，但亦不能对其价值以及对社会的冲击视而不见。应当给予相应的立法规制来限制和保护ChatGPT的使用。“风险社会”理论提到，新的生活条件会反过来超过社会安全概念的底线，社会更加容易会陷入失序的危险[24]。ChatGPT一经诞生便产生了诸多的负面影响，如学生作弊、学术不端等。不及时加以规制的话，许多原有的价值体系将会受到更大程度的破坏。尽管不少高校、学术期刊等均已对ChatGPT生成作品进行了一定程度的私权力限制，但公权力也应当尽快的对新技术带来的革新进行表态。阿西洛马人工智能原则(AsilomarAIPrinciples)的“23条规定”，人工智能的应用必须坚持以人为中心的原则，规制人工智能的法律制度也要以保护和实现人的利益为目的[25]。所以不论是从限制的角度出发，还是从发展的角度去看，都应当时刻保持“以人为本”的原则，去完善对ChatGPT相关的规制路径，切不能越俎代庖，本末倒置。
从社会角度来看，ChatGPT在社会上被广泛应用，更多是因经济利益所驱动，就如文字工作者利用ChatGPT进行工作。我们不能简单的去否定ChatGPT为我们带来的价值，但同时也应当去限制其适用的范围和形式。ChatGPT虽然是最新的人工智能技术，并且引起了社会的广泛讨论。但从它的技术背景、生成作品的过程以及生成作品的性质来看，相较以往人工智能确实有着更大的技术进步，但终究还是没能有着进一步的技术突破：自主意识。ChatGPT的使用依然是围绕数据和算法进行，并且无法脱离人的使用。更多时候更应该被视为是一种“文字工具”而非“自由的作者”。从著作权主体角度出发，ChatGPT并不曾拥有著作权主体的身份；从著作权客体角度出发，ChatGPT生成作品无法反映出人工智能所独有的意志和表达，并不能成为著作权法意义中的作品；从著作权的内容出发，ChatGPT既不能享有著作人身权权利，也不能拥有著作财产权的权利。因此，ChatGPT并不能成为著作权的主体，其生成的作品也不能成为著作权法意义上的作品。但并不代表着ChatGPT生成作品将不被任何法律予以保护，而怎样去保护ChatGPT生成的作品，也是我们当下仍要继续去讨论的话题。
注释：
[1]维基百科：《ChatGPT》，载维基百科，https://zh.wikipedia.org/zh-hans/ChatGPT
[2]转引自林秀芹：《人工智能时代著作权合理使用制度的重塑》，载《法学研究》2021年第六期
[3]董静怡：《爆火出圈的ChatGPT和它背后的万亿商业化狂想》，载《21世纪经济报道》2022年12月
[4]林秀芹：《人工智能时代著作权合理使用制度的重塑》，载《法学研究》2021年第六期
[5]沈湫莎：《ChatGPT爆火，人工智能的下一个范式来了吗？》，载《文汇报》2022年12月
[6] 李木子：《AI能列为论文作者吗》，载《中国科学报》2023年1月
[7] 李木子：《AI能列为论文作者吗》，载《中国科学报》2023年1月
[8] 杨清望,张磊：《论人工智能的拟制法律人格》，载《湖南科技大学学报(社会科学版)》2018年第6期
[9]杨清望,张磊：《论人工智能的拟制法律人格》，载《湖南科技大学学报(社会科学版)》2018年第6期
[10]转引自吴汉东：《人工智能生成作品的著作权法之问》，载《中外法学》2020年第3期
[11]吴汉东,张平,张晓津：《人工智能对知识产权法律保护的挑战》，载《中国法律评论》2018年第2期
[12]王迁：《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第5期
[13]吴汉东,张平,张晓津：《人工智能对知识产权法律保护的挑战》，载《中国法律评论》2018年第2期
[14]王迁：《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第5期
[15]转引自吴汉东：《人工智能生成作品的著作权法之问》，载《中外法学》2020年第3期
[16]吴汉东,张平,张晓津：《人工智能对知识产权法律保护的挑战》，载《中国法律评论》2018年第2期
[17]王迁：《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第5期
[18]朱凌珂：《赋予强人工智能法律主体地位的路径与限度》，载《广东社会科学》2021年第5期
[19]吴汉东,张平,张晓津：《人工智能对知识产权法律保护的挑战》，载《中国法律评论》2018年第2期
[20]王迁：《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第5期
[21]吴汉东：《人工智能生成作品的著作权法之问》，载《中外法学》2020年第3期
[22]张守坤,韩丹东：《AI绘画，创作还是窃取？》，载《法治日报》2022年11月
[23]（2018）京0491民初239号，菲林律所诉百度公司侵害署名权、保护作品完整权、信息网络传播权纠纷一案
[24]杨清望,张磊：《论人工智能的拟制法律人格》，载《湖南科技大学学报(社会科学版)》2018年第6期
[25]杨清望,张磊：《论人工智能的拟制法律人格》，载《湖南科技大学学报(社会科学版)》2018年第6期
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
图片来源| 知产力
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侵犯著作权罪
原标题：侵犯著作权罪-人工智能生成物的类型与特征【侵犯著作权律师】侵犯著作权罪-人工智能生成物的类型与特征【侵犯著作权律师】
广东长昊律师事务所
【摘要】根据人工智能创作过程对人的依赖程度，将人工智能生成物类型化为来自于人类的生成物（第一类生成物）和非来自于人类的生成物（第二类生成物）。从解释论的角度来看，第一类生成物可以受到现行著作权法的保护，而第二类生成物不满足构成作品的要件。从立法论的角度来看，应基于激励理论来考虑第二类生成物著作权法保护的必要性，但存在一些制度设计上的障碍。出于促进产业发展的政策考量，在人工智能技术成熟到一定阶段时，有必要打破现行著作权法的规定给予第二类生成物著作权法上的保护。
【关键词】人工智能、人工智能生成物、知识产权、著作权法
一、问题的提出
图灵在1950年发表的论文《计算机器与智能》（ComputingMachineryandIntelligence）中，首次从行为主义角度提出“机器能思考吗？”这一问题。人工智能（ArtificialIntelligence,缩写为AI）概念在1956年美国的一次夏季会议（达特茅斯会议）上正式提出。经六十余载发展，人工智能技术经历了从概念到不断发展的成长历程。伴随2006年深度学习概念的提出，人工智能成为未来技术发展的新趋势，甚至上升为国家政治意识。技术是一把双刃剑，虽然人类有望通过人工智能从重复性脑力活动中解放出来，但是一旦人工智能技术发展到一个临界点，则存在发生自我进化的可能性。具言之，人工智能通过深度学习对人和动物大脑进行仿生模拟，在大数据支持下，可以具有逻辑和思维，进而形成自己的价值判断。为此，有人（如霍金、比尔•盖茨等）担忧人工智能未来可能会脱离人类的控制范围而成为人类的竞争对手甚至是敌人。科学技术是人的创造物，是人类认识世界、改造世界的工具和手段。只要科学技术发展坚持人的主体性，技术本身就只能作为客体而存在。因此，为保证人工智能技术在人类可控范围内发展，需要前瞻构建出一套从技术到产业、从社会到伦理、从政策到法律的监管规则。
知识产权制度对人类智力成果提供保护。著作权法保护的客体是自然人创作的具有独创性的作品。人工智能亦可进行文学艺术创作活动，不同于传统计算机的创作过程，人工智能是以海量数据为基础，在此基础之上不断学习训练，未来可能不再依赖于硬件和事先定义的规则。换言之，未来的人工智能创作不是开发者告诉程序如何创作，而是算法本身通过数据训练，自己学会如何创作。日本公立函馆未来大学松原仁教授组建的人工智能团队通过人工智能创作出小说《电脑写小说的一天》，并入围“星新一奖”比赛初审。
这部小说的创作，人的贡献度为80%，人工智能的贡献度为20%d。可以看出，目前人工智能创作还依赖于人类，扮演人类创作道具的角色。而事实上，自20世纪50年代计算机技术兴起之后，各国即已对机器创作作品的法律属性进行过讨论，并在计算机仅作为协助创作的工具而存在这一点上达成共识。因此，对于依然不能脱离人类控制的人工智能生成物的著作权法保护问题，可依照计算机衍生作品的逻辑。
但是，人工智能创作对人的依赖程度会随着技术的发展而有所改变，不排除在不久之未来人工智能可独立进行创作的可能性。因此，在讨论人工智能创作生成的作品（以下简称人工智能生成物）时，有必要根据人工智能创作过程对人的依赖程度对其类型化，由此就会产生如下问题：从解释论的角度来看，在现行著作权法框架下如何评价类型化后的人工智能生成物；从立法论的角度来看，是否有必要对类型化后的人工智能生成物（非直接来自于人的创作）进行保护，如有必要，应如何保护。本文主要围绕以上两个问题而展开，并在文末给出本人就人工智能生成物著作权法保护这一问题进行论证后得出的初步结论。
展开全文二、人工智能生成物的类型与特征
智能是人类所特有的区别于一般生物的主要特征，通常被解释为人类认识客观事物并运用知识解决实际问题的能力。人工智能研究的一个主要目标是使机器能够胜任一些通常需要人类的智能才能完成的复杂工作。深度学习是一种需要大型神经网络的深层次结构，是对人和动物大脑进行仿生模拟的过程，通过特定算法并以大数据作为模型不断训练，进而发现规律并形成经验。
制约人工智能发展的限制条件有神经网络、大数据和算法。神经网络在深度学习过程中充当模拟人类大脑的角色。目前大型神经网络的技术发展已经可以为深度学习提供支撑，一旦数据和算法这两个制约条件也被突破，人工智能技术可能很快会发生自我进化。这就意味着，人工智能创作通过不断从案例和数据中训练学习的算法，无需再像传统计算机一样依赖于硬件和事先定义的规则，进而实现独立创作。但是需要注意的是，在发生自我进化前，人工智能创作依然依赖于人类，也即人工智能仍是人类创作的辅助工具，在这个意义上，人工智能创作物可视为传统的计算机衍生作品。而人工智能一旦发生自我进化，将不再依赖于人类而独立进行创作，这时就出现了如何看待人类主体和智能机器主体之间关系的难题。
本文以人工智能创作是否发生进化为界限，将人工智能生成物类型化为：1.来自于人类的生成物（以下简称第一类生成物），可理解为传统意义上的计算机衍生作品，人工智能仍作为人类创作的辅助工具；2.非来自于人类的创作物（以下简称第二类生成物），人工智能创作无需人类事先定义规则，作为独立的创作主体。
如果从人工智能的工作机理来看，可以发现人工智能生成物具有如下特征：首先，人工智能的创作过程是经数据解析后再根据算法而创作出例如音乐、绘画、小说等作品的，无论是人工智能生成物抑或人类创作的作品，在本质上都属于信息的范畴，其外部表现与人类创作物并无明显区别。
其次，得益于摩尔定律的发展，计算机硬件计算能力大幅提升，例如，2016年单张英伟达游戏显卡就有了2002年之前最强大的超级计算机拥有的能力，特别是通过云服务和神经网络，极大地提升了神经网络生成结果的速度和准确率，进而确保人工智能可在短时间内快速学习后作出更具效率的判断，有此作为保障，人类需要花费较长时间才能创作完成的作品，人工智能在极短时间内就可以批量完成。可以看出，相较于人类创作物，人工智能生成物的主要特征为，在外部表现上与人类创作物难以区分，而在产量上又远高于人类。返回搜狐，查看更多
责任编辑：::王 迁：论人工智能生成的内容在著作权法中的定性
【中文关键词】独创性；人工智能；机器学习
【摘要】如果人工智能生成的内容在表现形式上不符合作品的构成要件，如计算机生成的无独创性数据库，当然不能作为作品受到保护。但如果人工智能生成的内容在表现形式与人类创作的作品类似，如机器人绘制的图画、写出的新闻报道或谱出的乐曲，则需要从其产生过程判断其是否构成作品。迄今为止这些内容都是应用算法、规则和模板的结果，不能体现创作者独特的个性，并不能被认定为作品。在不披露相关内容由人工智能生成时，该内容可能因具备作品的表现形式而实际受到了保护，但该现象是举证规则造成的，并不意味着著作权法因人工智能而改变。
【全文】
近来，随着计算机程序“阿尔法围棋(AlphaGo)”战胜人类顶级围棋高手，以及机器人绘画、写作和谱曲的出现，有关人工智能与著作权保护的问题受到关注。“人工智能”与基因工程和纳米科学并称为21世纪三大尖端技术之一，虽然“人工智能至今尚无统一的定义，要给人工智能下个准确的定义比较困难”{1}1-2，但一般认为它描述了计算机模拟人的某些思维过程和智能行为(如学习、思考、推理、规划等)的过程[1]。{2}2既然人工智能在表面上缩小了纯粹机械活动与人类思维之间的差距，利用人工智能生成的内容似乎就有了智力创作的痕迹。那么，对这些内容在著作权法中如何定性？它们能否作为著作权法意义上的作品受到保护？这一问题与著作权法的未来发展息息相关，实有深入研究的必要。
一、研究范围的确定：考察相关内容的表现形式
人工智能生成的内容是否应被认定为作品，当然是应当进行深入研究的问题。但是，并非所有由人工智能产生的内容都需要被纳入讨论范围，因为在许多情况下，对相关内容法律属性的判断与由人工智能产生的事实并无关系，运用著作权法的基本原理就可以获得圆满的解决。同时，对上述问题的讨论也必须有前后顺序之分，否则将使讨论丧失焦点和重点。
在对人工智能生成内容的定性进行研究之前，应当排除那些即使源于人类，也被公认为不可能构成作品的内容。因为人工智能只是生成相同内容的技术手段，围绕人工智能进行的著作权研究，应当针对人工智能带来的特殊问题——人工智能生成内容的过程是否属于创作行为，该内容是否构成作品。但这一特殊问题依赖于一个前提——人工智能生成的内容符合除“由人创作”之外的作品构成要件。如果相同的内容即使源于人类，也不可能构成作品，则对上述问题就丧失了研究的必要。
在澳大利亚发生的“Telstra公司诉电话号码出版公司案”中，原告因被告复制其编制的电话号码簿而起诉被告侵权。法院认为该电话号码簿不受澳大利亚《版权法》的保护，理由之一在于“它不是人类创作的结果，而是由计算机生成的”[2]。该案也被一些学者在研究人工智能生成内容的著作权问题时所引用[3]。
这样的讨论是缺乏价值的。如果源自人类的相同内容都不属于作品，则无论该内容是源自于动物还是人工智能，都不可能被认定为作品，此时仅需要讨论作品的范围是否应当扩充，或者是否应当在著作权法中增设邻接权，以保护此种不构成作品的内容，但显然与人工智能无关。只有当源自人类的相同内容属于作品时，才有必要讨论由人工智能生成的该内容能否被认定为作品。
在上文提及的“Telstra公司诉电话号码出版公司案”中，即使涉案的电话号码簿确实是利用人工智能生成的，但由于它仅是将所有电话号码按照用户姓名的字母顺序排列，即使由某人在不借助任何程序的情况下以纯手工方式编成，也不可能构成作品(汇编作品)[4]，因此“人工智能”并非认定号码簿是否构成作品的因素，以此案讨论人工智能生成内容的著作权问题也缺乏合理性。与之相反的是，目前在网络中流行的一些美图软件利用“深度神经网络”的人工智能，可以将照片或图片变为印象派、野兽派等各种风格[5]。对于进行风格转换后的图片而言，如果人们并不知道它是美图软件生成的，而以为是人工绘制的，也就是该图片源于画家之手，则当然会认定它是美术作品，即基于原作品形成的演绎作品。因为从表现形式上看，它以原作品为基础，以新的色彩与线条形成了有别于原作品的艺术造型，体现了画家富有个性的独特选择与判断。对于此类内容，在明确了其由人工智能产生，而非源于画家之后，需要讨论其是否构成作品。
鉴于此，在研究人工智能生成的内容是否构成作品时，需要首先考虑的问题是：在相同内容源自于人类创作的情况下，该内容在表现形式上是否构成作品。所谓“在表现形式上构成”，是指仅从相关内容的外部表现形式判断它与人类作品是否相同，并不考虑该内容的形成过程是否符合独创性的要求(这是下一步考虑的问题)。如果相关内容是从无到有产生的，也就是被主张为完全原创的作品(而非演绎作品)，则应当判断其表现形式是否符合著作权法对各类作品的定义。但是，对于采用了人工智能的绘画机器人绘制的肖像画或风景画而言[6]，在形式上就属于“以线条、色彩或其他方式构成的审美意义的平面造型艺术”[7]。同样道理，由“新闻写作软件”生成的新闻报道，{3}以及由软件生成的音乐[8]，在形式上具备著作权法对文字作品及音乐作品要求。此时就应将其纳入研究范围，进一步分析其是否构成作品。如果相关内容是基于原有作品产生，即被主张为演绎作品，则应当判断其表达与原作品是否已存在实质性差异。例如，智能软件将简谱自动转换成五线谱，是对同一音乐作品在记录方式上的变更，并没有产生新的音乐作品[9]。再如，利用人工智能的语音识别软件对口头表达的文字记录，以及文字处理软件对输入计算机的文字进行拼写和语法的校对和更正，无法形成与口头表达或原始文字存在实质性差异的表达。同样，绘画机器人利用人工智能对绘画进行精确临摹的成果，由于未能与原画作产生可被客观辨别的差异[10]，只属于复制件[11]。但是，对于上文提及的应用人工智能的修图软件而言，由于在对照片或图片进行风格转换后，新图片与其原始状态相比已存在实质性差异，如果新图片是由人绘制的，则在形式上已属于演绎作品，此时需要将其纳入研究范围，以回答其是否构成作品等一系列后续问题。
二、研究路径的确定：考察相关内容的产生过程
对于由人工智能生成，在表现形式上与人类作品相同的内容而言，应当根据著作权法的原理判断其是否确实属于作品。如果相关内容仅在表现形式上与人类作品相同，但实际上并不能被认定为作品，则自然无需再考虑如何确定作者身份和著作权的归属。
(一)以相关内容的产生过程为切入点
笔者认为，在对上述内容是否确实构成作品进行判断时，应当在暂不考虑主体的前提下，从相关内容的产生过程为切入点，分析它们是否符合独创性的要求。此处之所以强调“暂不考虑主体因素”和以“相关内容的产生过程”作为切入点进行分析，是为了避免形成逻辑循环。根据传统的著作权理念，只有人才能创作作品。任何源于人之外的内容即使在形式上属于作品，该内容也不能被著作权法承认为作品并提供保护。对作品的认定原本需要考虑主体因素，但在讨论人工智能生成内容的定性时，如果一开始就纳入主体因素，势必会造成逻辑循环，即“因为主体不是人，所以相关内容不是作品；因为相关内容不是作品，所以它没有作者，无需认定作者和著作权归属”。而“暂不考虑主体因素”，并只考察“相关内容的产生过程”，就可以在“形式上与人类作品相同的内容”中，识别出那些不符合独创性要求的内容并将其排除出著作权保护的范围，这样一来，有可能被认定为作品的，只能是那些不仅在形式上与人类作品相同，而且产生过程符合独创性要求的内容。对此类内容，才需要进一步研究：是否应当突破作品必须源自于人的传统著作权理念，将其认定为作品，以及如何认定作者和确定著作权。按照上述方法，对人工智能所产生内容著作权问题的讨论既可以避免逻辑循环，也更加聚焦。
(二)人工智能生成的内容是应用算法、规则和模板的结果
从目前有关人工智能的各种报道和描述来看，至少在现阶段，人工智能生成的内容只是应用某种算法、规则和模板的结果，与为形成作品所需的智力创作相去甚远。以上文提及的修图软件为例，它可利用“深度神经网络”的人工智能，将照片或图片处理成印象派等各种绘画风格。如暂不考虑主体因素及处理过程，仅从结果来看，多数人都会以为是画家绘制而成。然而，该项人工智能对照片或图片的处理，与绘画者根据照片或图片创作同样风格画作的行为存在本质区别。
在艺术家眼中，就一张照片或图片而言，其影像或造型与印象派等风格的画作之间并不存在严格的一一对应关系。以同一照片或图片为基础，可以绘制出无数被称为印象派风格的画作。绘画者即使熟知印象派的画风，也了解将普通照片或图片绘制成印象派画作应当遵循的一般方法，绘制过程也为绘画者留下了发挥的空间。绘画者可以凭借自己对印象派的理解和感悟，在线条的位置、粗细和弯曲度方面作出选择，在造型、明暗、阴影和色彩等因素上进行判断和处理，以表达其独特的思想感情。由此产生的绘画具有个性化的特征：多名绘画者在具有相同专业水准的情况下，以同一照片或图片为基础，绘制成的印象派画作也会存在差异。即使对同一名绘画者而言，在绘制印象派画作之后，如果事隔几年后要求其再次将同一照片或图片绘制成印象派画作，除非其记忆力超群或将第一次绘出的印象派画作摆放在旁边，否则也很难绘制出与前一次画作几乎完全相同的画作。这正如文字作品的作者如果因电脑故障无法打开未作备份的电子文档而被迫重写，也往往会感到重写后的文字与原文有所不同，原文中的一些精彩表述再难重现。这也就是为什么作者们总是对丢失其手稿等作品唯一载体的行为深恶痛绝[12]。
上述现象正是“独创性”的体现——作品源于作者独立的、富有个性的创作，打上了其聪明才智的独特烙印，是作者精神与意识的产物。这就使著作权法意义上的创作有别于人们严格根据算法、规则和模板实施的行为，如使用密码本对文字进行加密或解密，在五线谱和简谱之间进行相互转换，使用微软图表软件(EXCEL)中的图表模板将数据转换成图表等。显然，这些行为都利用了智力成果——各种方法和计算公式，如密码系统的设计和破解，五线谱和简谱等记谱方法的发明，各种图表模板及与数据之间的转换程序，都需要投入智力劳动。但是，算法、规则和模板是否为智力成果，与应用算法、规则和模板的过程是否属于智力创作，产生的结果能否构成作品并无必然联系。如果将它们应用于原始材料之后，只要方法正确，无论由何人实施，获得的结果具有唯一性，就排除了实施者发挥聪明才智的可能性，导致相应的结果无法具有个性化的特征，从而不符合独创性的要求。例如，EXCEL中将统计数据转换为各类图表的代码化指令序列可作为计算机程序受到保护，但任何人使用该程序处理同一套统计数据，所能够获得的各类图表都是相同的，这些图表显然不能构成作品。
利用“深度神经网络”人工智能的修图软件对照片或图片进行风格处理时，本质上仍然是在实施一套优化后的算法，该算法使软件在分析了上千万张的图像后，通过图像的颜色、结构和纹理确定不同风格之间的对应关系，从而在较短的时间内实现图像处理。{4}。但是，无论这套算法多么复杂、先进和富有创意，也无论转换的规则是由程序员直接输入还是程序根据算法自动产生，采用该算法的修图软件一旦编制完成，使用不同的计算机应用该软件对相同的照片或图片进行风格转换，只要不是由于软件的缺陷而出现计算错误，所得到的结果不会有所不同。这就从根本上抹煞了处理过程的创作空间，排除了处理结果具有个性化特征的可能性。正如有技术专家所指出的，这种风格转换只是“让大众有了机器可以作画的错觉”。{5}
即使是形式上比风格转换更接近人类创作的“机器人作画”，也无法符合独创性的要求。德国机器人实验室研发的机器人为真人绘制素描的视频新闻曾引轰动一时，甚至引发了“美术学院教谁去？”的疑问[13]。但是，在美术学院的人体绘画课上，如果许多学生都以同一个人为模特进行绘画，每个人绘出的人物画会互不相同，各具特色，这反映了美术作品创作过程中的独特个性。而机器人之所以能绘制素描，无非是根据研发者预先确立的算法和编制的计算机程序，先用机器人自带的照相机对人脸进行拍摄，再提取其中的特征点，再将其矢量化为一些线段，最后将这些线段传给机器人的控制器，由末端执行器在纸上绘制肖像。{6}。由此可见，机器人素描的过程是高度程式化的，只要模特是同一人，在相同的照明条件下，在同一距离和位置上具有相同姿势和神态，被绘制出的素描肖像就别无二致。在有关机器人绘画的科技论文中，研究的对象是“人脸肖像轮廓提取算法”、“人脸肖像轮廓的细节处理算法”和“数据采集系统和机械控制系统设计”，{7}均为定量化分析，说明“机器人作画”本质上仍然属于执行既定流程和方法，并通过计算获得确定的结果，与体现个性化的智力创作存在根本区别。
“自动新闻写作”则是综合运用算法与模板的结果，其关键在于针对某一类型文章，如财经新闻、体育新闻等开发出针对原始数据进行分析的算法，再将其分类套入内置的各种模板。{8}以自动对美国职业篮球赛(NBA)进行直播报道的自动写作软件为例，虽然其生成的直播报道足以“以假乱真”，被球迷评价为由人工创作的比率高达90%[14]，但它是基于开发者构建的球队“比分差函数”，运用由该函数的数据分片算法和数据合成算法，对数据进行分类，并填充到开发者事先预定的上百个模板中所产生的结果。“模板”是根据数据的类别以及历史NBA赛事的新闻报道制作的，类似于有固定格式、栏目和标题的表单，用于填入数据。如“以球队为报道对象”的模板包括“*队开局打出*比*的比分，取得了*分的优势”、“双方杀得焦灼，你来我往都有得分，比分为*比*”、“*奋力打出*的攻击波将分差缩小到个位数”等。“以球员个人为主要报道对象”的模板包括“在*球员的带领下，取得*分的领先优势”、“*队在*的带领下打出*比*的攻击波，一举将比分反超”、“双方打得相当胶着，*连投带罚接连得分，*也打得非常有活力”。{9}然，当软件根据函数和算法对原始信息进行筛选和计算后，将所得数据依对应关系填入模板之中，一篇新闻报道就形成了。它与前文所述的“机器人作画”一样，本质上仍然属于执行既定流程和方法的结果。
(三)人工智能的“学习”是确定规律的过程
具有“学习”能力是人工智能技术发展进步的标志。开发“阿尔法围棋”程序的“深度思维”公司首席执行官曾称该程序“拥有强大的自我学习能力……它是通过自我对局来优选最佳方法，这跟人类的思考方式一样”。{10}然而，人工智能所具有的“学习”能力并不意味着应用这种“学习”成果生成内容的过程是创作，以及生成的内容是作品。它只意味着与程序设计者预先确定可直接得出结果的固有规则(如简谱与五线谱之间的对应关系)不同，拥有人工智能的程序可以通过对大量数据的分析，自己找出事物之中更为具体、细致的规律。毫无疑问，这种“学习”能力在数据处理方面具有极大的优势，但它仍然属于应用特定算法获取最佳结果的过程，其作用在于从无数可能性中找到唯一或者极为有限的正确路径。因此一些人工智能的研究者将人工智能的“学习”描述为：将神经——中枢——大脑的工作原理设计成一个不断迭代、不断抽象的过程，以便得到最优数据特征表示的机器学习算法。{2}290-291例如，“阿尔法围棋”程序的人工智能体现在它具有由“策略网络”和“估值网络”构成的“深度神经网络”。这种“神经网络”实际上是由简单处理单元构成的大规模并行分布式处理器。{11}1其中“策略网络”通过对人类对弈大数据分析，“搜索出更像人类高手该落子的位置”，“估值网络”对备选的落子位置进行后续计算，“推演出胜率最高的走法”，{7}这是一种对从外界获取的信息进行的逐层加工的过程。{13}
同样，相关研究表明：计算机程序之所以能“作曲”，是应用了统计学中的马尔可夫链(一种未来状态的概率只取决于当前状态的数学模型)选择音调。根据对大量音乐作品中音调之间的搭配与和谐关系的分析，可以发现其中的规律，比如当前的音调是C，则下一个音调为G的概率为70%，为E的概率为15%，为F的概率为10%，为A的概率为5%，不同的概率由不同的马尔可夫链模型所决定。{14}这样，程序就可以通过三个步骤生成乐曲，首先是建立规则表和数学模型，然后是随机生成单个音符，最后是根据规则表和数学模型测试其和谐度，“通过不断重复生产和测试环节，越来越多有效音符被选择出来并组成了完整的乐曲”。{14}如果将程序这种反复试错，筛选合格组合的过程称为“自我学习”，则它仍然是依据算法进行的有规律的运算过程。虽然因其初始因素(如第一个单音符的生成)具有随机性，因此程序设计者也无法准确预测最后的结果，但在重复该运算过程并输入相同初始数据的情况下，同一程序得出的结果是有限的。这正是人工智能生成内容的本质特征——是计算而非创作。{11}398-389一篇文章在描述“机器作曲”时，其标题恰如其分地说明了一这点——《算出音乐来》。{14}
由此可见，具有“学习”能力的人工智能与以往机械式处理手段的不同，在于能够根据算法分析数据并找出最优策略，再采取该策略产生最佳结果，而不是仅仅应用算法直接获取结果。但是，对最优策略的确定仍然是基于算法产生的，而且策略本身属于方法，落入了思想的范畴，不可能作为作品受到著作权法的保护。算法和计算机程序设计者也许无法准确地预测计算机运行程序并分析数据后能得出怎样的最优策略，但不同的计算机运行同一程序，根据同一算法分析相同数据，得出的最优策略是相同的或有限的，而不同的计算机对相同的数据采取该最优策略，获取的结果也是相同的。换言之，对相同的原始材料，人工智能运用相同的策略进行处理，其结果具有高度的可重复性，这正说明对策略的应用不具备个性化的特征。与之形成鲜明对比的是，不同作者即使遵循同一创作理念、原则或规律，使用相同原始素材创作的作品也会在内容上五花八门。这是因为创作理念、原则或规律仅仅属于创作背景或外部限定，它无法决定作品的内容。有时，作者打破惯例，不按常规的创作还会产生更佳的艺术效果。正因为是作者独特的个性和情感，甚至是稍纵即逝的灵感，而不是创作理念、原则或规律驾驭着创作活动，如果作品内容较为复杂，甚至连作者本人在遗失作品的唯一载体之后，往往也难以重新创作出相同的内容。在提出著名的“图灵测试”的论文中，阿兰•图灵引述了杰弗里•杰斐逊(GeoffreyJefferson)教授对“机器会思考”的怀疑：
直至一部机器因思考和情感而不是通过随机排列符号而写出一首十四行诗或谱写一部协奏曲，我们才能认同机器等于同大脑[15]。
从上述分析中可以得出一个结论，目前的“人工智能”本质上是应用“人”的“智能”，其生成内容的过程并不涉及创作所需的“智能”，因此并不能成为受著作权法保护的作品。日本政府设立的“知识产权战略本部”在一份报告中指出“一般认为，人工智能自动生成的内容不属于著作权的客体”，其原因就在于“人工智能自动产生的创作物(类似作品的信息)，并非(日本)《著作权法》第2条第1项规定的‘表现思想或者情感的作品’，也就根本不存在对其享有的著作权”[16]。澳大利亚司法部下设的“澳大利亚版权审议委员会”曾在有关计算机软件版权保护的报告草案中建议澳大利亚《版权法》增加“计算机生成的作品(computer-generatedwork)”的作品类别[17]，但遭到了“澳大利亚版权委员会”的反对，理由之一正是此类内容无法达到独创性的要求[18]。“澳大利亚版权审议委员会”接受了该观点，在其发布的最终报告中，不再建议将诸如由报告撰写程序(类似于前文提及的自动新闻写作程序)生成的内容作为作品保护，而是建议创设邻接权的客体以提供保护，其用语也从“计算机生成的作品”改为“计算机生成的内容(com-puter-generatedmaterial)”[19]。
在最早对“计算机生成的作品”进行规定的英国《版权法》中，“计算机生成的作品”被认定义为“在该作品没有作者的情况下，由计算机生成的作品”[20]。该法第9条第3款规定：“对(由计算机生成的)作品的创作进行了必要安排的人”被视为“作者”[21]。然而，世界知识产权组织的报告对此指出：该规定看来是建立在一个假设之上，即计算机可以在没有任何人类创造性贡献的情况下“创作”文学艺术作品，但是否真正存在能够不借助任何人类创造性贡献而创作出“作品”的计算机“智能”，则是存疑的[22]。英国本国学者对此也持怀疑态度，认为“很难理解此种成果如何能够符合既有的独创性标准，特别是该标准要求作品应当是‘劳动、技巧或判断’的产物，更不用说符合欧盟有关要求作品是‘作者自己的智力创作成果’的要求了”[23]。同时，将该条适用于上文提及的机器人写作、作画和作曲等情形，也会遇到难以克服的障碍。试问谁对“由计算机生成的作品”的“创作”进行了必要安排？是相关计算机程序的编写者还是该机器人或程序的使用者？如果是前者，则其获得了对计算机程序和运行该程序生成结果的双重权利，属于重复获利，有失公平。如果是后者，则意味着只要选择了某机器人或运行了某一程序就可获得著作权[24]，显然是不合理的。
迄今为止，也只有一个涉及计算机游戏的英国案例适用了上述条款。在该案中，原告起诉被告抄袭了自己的计算机游戏，并主张计算机运行过程中呈现的画面属于“计算机生成的作品”，而原告的程序员则应被视为该作品的作者。对此，英国法院认为：
组成(电子游戏画面)的各帧画面都是计算机生成的作品，为创作作品进行必要安排的工作是由琼斯(原告的股东兼程序员，笔者注)承担的，因为他设计了游戏各要素的外观，还设计了游戏的规则和逻辑，由此产生了游戏的每一帧画面，他还编写了计算机程序。在这种情况下我确信琼斯对作品的创作进行了必要的安排，应当根据(英国《版权法》)第9条第3款的规定被视为作者[25]。
显然，在该案法官的心目中，虽然程序员编写了计算机程序，也设计了游戏中人物、道具等各要素的画面，甚至是单幅的静止画面，但游戏在运行过程中形成的连续画面，并不是程序员直接创作的作品，而是“计算机生成的作品”，程序员并不是真正的作者[26]，只能被“视为”作者。这样的判断实不足取，在游戏运行时，屏幕上显示的所有连续画面，都是计算机程序根据玩家的操作调用预先输入的各要素图像，并加以组合形成的。虽然连续画面的内容会随着不同玩家的不同选择有些区别，但不可能超越程序员对游戏进程的预先设立的各种要素的组合，因此当然属于由程序员等作者们创作的作品，计算机只是在技术意义上“生成”了它们[27]。我国和其他国家的司法实践也认为计算机游戏画面是人创作的作品，并未将其认定为“计算机生成的作品”[28]。如浦东新区法院就曾认定“游戏画面由游戏引擎按照既定规则调取开发商预先创作的游戏素材自动生成……(该)连续画面构成类电影作品，其著作权属于游戏开发商”[29]，“网络游戏中连续活动画面因操作不同产生的不同的连续活动画面，其实质是因操作而产生的不同选择，并未超出游戏设置的画面，不是脱离游戏之外的创作”[30]。由此可见，英国《版权法》对所谓“计算机生成的作品”的定义和权利归属的规定，实不足为我国所仿效。
三、区分对人工智能生成内容的实然定性与应然定性
综上所述，对于人工智能生成的内容而言，即便在表现形式上与人类创作的作品几无差别，如机器人生成的人像素描和财经报道等，由于是应用算法、规则和模板的结果，其生成过程没有给人工智能留下发挥其“聪明才智”的空间，不具有个性特征，该内容并不符合独创性的要求，不能构成作品。
上文在讨论人工智能生成内容的定性时，暂时排除了主体的因素。并得出了此类内容不构成作品的结论。现在再考虑主体因素，也可以从不同的角度得出相同结论。著作权法的立法目的是鼓励作品的创作[31]。实现鼓励效果的途径，则是通过赋予作者复制权、发行权和信息网络传播权等一系列权利，使作者能够在法律上制止他人未经许可以复制、发行、信息网络传播等方式利用作品，确保他人在利用作品时经过作者许可并向作者支付报酬，从而使作者从创作中获得应有的回报，能够体面地生活，保持继续创作的动力，并为志在创作的年轻一代产生良好的示范效应。那么，谁能在这套精心设计且十分复杂的法律机制之中受到鼓励呢？当然只可能是人。郑成思教授对此指出：不论何种人持何种看法，在认定版权制度的本质是鼓励用头脑从事创作之人这一点上，意见是一致的。{15}31-32无论是动物还是机器，都不可能因著作权法保护作品而受到鼓励，从而产生创作的动力。正因为如此，“作品是作为有血有肉的自然人对于思想观念的表达；……由非人类‘创作’的东西不属于著作权法意义上的‘作品’”。{16}29我国《著作权法》第2条将享有著作权的主体限定为“中国公民、法人或者其他组织”和符合条件的“外国人、无国籍人”，印证了著作权法的立法目的。美国版权局要求被登记的作品“必须由人类创作”，并将“在没有任何源于人类作者的智力投入或参与的情况下，由机器以及随机或自动运行的纯粹机械过程生成”的成果排除出可登记范围[32]，美国法院认定“猕猴自拍照”不构成作品[33]，也鲜明地反映了这一立场。因此，人工智能生成的内容不构成作品，属于法律对其的应然定性。
然而，对于那些由人工智能生成的，但在表现形式上与人类创作的作品类似的内容而言，如果人工智能的操控者并未披露其真实的生成过程，相反，此人还在该内容上署名，对外表明自己是创作者，则由于署名有推定作者身份的法定效力[34]，除非质疑者有相反证据证明该内容源自人工智能对算法、规则和模板的运用，则在实然状态下，该内容仍然会被认定为作品并受到著作权法的保护，人工智能的操控者也将被认定为作者并享有一系列著作人身权和著作财产权。日本“知识产权战略本部”在否定了所谓“人工智能创作物”能作为作品受现行日本《著作权法》保护的可能性之后，又认为“然而，人类的创作物和人工智能创作物在外观上通常难以区分。基于此，除去明显是人工智能创作物的情形，应当与人类的创作物进行相同的对待。……人工智能创作的音乐、小说等内容也应当受到著作权的保护”[35]，这实际上是指出了有别于法律规定的实然状态。
这种情况的出现，说明人工智能给著作权保护增加了一些复杂性，但尚不足以对著作权制度形成真正的挑战，因为它本质上属于证据规则的范畴，在以往也并不罕见。著作权法对作品构成的相关规定并不会因此改变，也无需改变。在前文提及的“猕猴自拍照案”中，如果摄影师发布照片时声称是自己拍摄，由于现场并无他人，猕猴当然也不会开口反驳，这张猕猴露齿微笑的照片当然会被认定为是摄影师的作品，真相可能永远无人知晓。同样，诗人晚年将其早年不为人知的诗歌投稿刊出，没有读过早年相同诗歌的人们都会认为诗人创作了新作品。但这并不意味着著作权法承认动物的“智力成果”是作品，或者抄写之前的诗歌属于创作。是信息的不对称造成了在作品认定方面应然状态与实然状态的对立。
那么，对于在应然状态下不构成作品的由人工智能生成的内容，能否可视人工智能的研发者或使用者为创作者呢？有学者主张，可比照著作权法中视法人为作者和将著作权归属于投资者的规定，“将人工智能的所有者视为作者”。{17}对此需要指出的是，著作权法的上述规定，是以相关内容已构成作品为前提的。如果内容产生的过程并不属于创作，相关内容并不是作品，又谈何通过法律的拟制将未参与创作者视为作者呢？
结语
正如莎士比亚在《哈姆雷特》中所言，“人是宇宙的精华，万物的灵长”。{18}329人的创造性思维，人的灵感与个性，是作品创作中不可或缺的因素，“那些最具特色、最有生命力的成功之作往往只产生在难得而又短暂的灵感勃发的时刻”[36]。迄今为止的人工智能只能按照人类预先设定的算法、规则和模板进行计算并生成内容。无论这种过程多么复杂，其结果多么接近作品，终究只是如来佛手中的孙悟空，无法突破如来佛的五指手掌。因此，一篇研究人工智能生成内容著作权保护的文章所称的“机械在作品创作过程中发挥的作用——尤其是对独创性部分所作的贡献——日益超过人类，甚至完全取代人类的精神劳动”，{19}恐怕仍然是对未来的幻想，而不是现实。当然，如果这一天真的到来，面临挑战甚至威胁的，将是整个人类社会。即使不去想象此类人工智能是否会演化成科幻电影《终结者》中的杀人机器，也应考虑一本世界著名计算机教材对此表达的忧虑：“看来人工智能领域的大规模成功——创造出人类级别乃至更高的智能——将会改变大多数人类的生活，我们工作和娱乐的真正本质将会被改变，我们对于智能、意识和人类未来命运的观点也会如此。在此层次上，人工智能系统会对人类的自主性、自由乃至生存造成更为直接的威胁”。{20}878与之相比，著作权制度受到的冲击大约可以忽略不计了。
(本文责任编辑焦和平)
【注释】基金项目：国家社会科学基金重大项目(14ZDC020)“互联网领域知识产权重大立法问题研究”
作者简介：王迁(1975—)，男，上海市人，华东政法大学教授、博士生导师，法学博士。
[1]参见《为什么人工智能(AI)如此难以预测？》，http://tech.qq.com/a/20141229/006887.htm,2017年4月2日访问。
[2]TelstraCorporationLtdvPhoneDirectoriesCompanyPtyLtd,〔2010〕FCA44，para.5.
[3]JaniMcCutcheon,TheVanishingAuthorinComputer-GeneratedWorks:ACriticalAnalysisofRecentAustralianCaseLaw,36Melb.U.L.Rev.915，924-927(2013).
[4]美国联邦最高法院早在1991年的Feist案中，就已经认定这样的电话号码簿并不属于美国《版权法》保护的作品，SeeFeistPublicationsv.RuralTelephoneService,499U.S.340(1991).在我国发生的“族谱案”中，原告辛苦收集了某一家族族人的姓名并编成了族谱。法院同样认为，“族谱资料虽然记载了在若干自然村屯上曾经生息繁衍的祖先及其后代的名字，并对这些名字按辈分大小进行编排，但这种编排不具有独创性”，因此判决涉案族谱并不构成作品。参见广西壮族自治区河池市中级人民法院民事判决书(2004)桂民三终字第3号。
[5]相关新闻报道参见：《效果惊艳你应该试试Prisma这款软件》，http://mobile.163.com/16/0801/09/BTCHAI79001168BQ.html,2017年4月2日访问；钱好：《一键“变身”毕加索“文艺心”修图软件为何走红？》，《文汇报》2016年8月2日第10版；刘燕秋：《Prisma走红人工智能试水图像处理》，《21世纪经济报道》2016年8月17日第16版。
[6]参见刘霞：《艺术或不再是人类专属——下一个毕加索可能是机器人》，《科技日报》2016年4月3日第2版；《德国研制出绘画机器人》，http://scienceblog.blog.163.com/blog/static/1896850072012122112947126/，http://tech.qq.com/a/20141229/006887.htm,2017年4月3日访问。
[7]《著作权法实施条例》第4条第(八)项。
[8]参见《你还在听人类的歌？机器人创作天团都来了》，http://mt.sohu.com/20161130/n474580792.shtml,2017年4月3日访问。
[9]在司法实践中，已有法院确认用新创造的记谱方法对已有音乐记谱，不能形成作品，参见北京市第一中级人民法院民事判决书(2009)一中知民初字第9159号。
[10]这里所称的精确临摹，产生的是与被临摹的美术作品几乎无差异的结果。绘画大师也可以做到这一点，有些模仿画作的行为虽然也被称为“临摹”，但产生的结果与原画作存在明显的视觉差异，自然不在此列。
[11]参见拙作：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第22至24页，以及最高人民法院《关于范曾诉盛林虎著作权纠纷一案的复函》，1989民他字第55号。但对此学术界存在不同观点，参见郑成思：《版权法》(修订本)中国人民大学出版社1997年版，第161页，173页；杨明：《文字作品v.美术作品：对几个基本理论问题的反思》，《中外法学》2009年第2期。即使承认由人进行的精确临摹可构成演绎作品，由具有人工智能的绘画机器人所作的精确临摹是否构成作品的问题，也能在后文的讨论中得以解决。
[12]典型案例见“高丽娅诉重庆市四公里小学案”，重庆市第一中级人民法院民事判决书(2005)渝一中民初字第603号。
[13]参见jfy19920503(原文未署真实姓名，只有此代号):《智能机器人来绘画，八大美院教谁去？》http://www.ithome.com/html/next/185755.htm,2017年4月10日访问。
[14]摘录其中一段如下：“首节开场之后双方杀得相当胶着，你来我往都有得分，快船在克里斯–保罗的带领下取得10分的优势，杰弗瑞•洛文吉的扣篮成功帮助掘金缩小差距，紧接着杰米尔•尼尔森、威尔森•钱德勒也为球队做了贡献，最后的混战过后，首节，快船以22–17领先。次节，快船轰出34–25的高潮，领先对手14分。第二节已经接近结束，上半场结束快船56–42暂时领先。易边再战，快船凭借一波26–19攻击波，将比分差距扩大到21分。杰弗瑞•洛文吉的投篮成功帮助掘金缩小差距，随后威尔•巴顿也为球队赢得了得分，前三节结束，快船84–65暂时领先”，参见陈玉敬、吕学强、周建设、李宁：《NBA赛事新闻的自动写作研究》，《北京大学学报(自然科学版)》2017年第2期，第217页。
[15]A.M.Turing,ComputingMachineryandIntelligence,59Mind236，445(1950).
[16]知的財産戦略本部：《知的財産推進計画2016》，第8页。http://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/kettei/chizaikeikaku20160509.pdf.2017年3月2日访问。
[17]SeeCopyrightLawReviewCommittee,DraftReportonComputerSoftwareProtection,OfficeofLegalInformationandPublishing,Attorney-General＇sDepartment(1993)，para.13.08.
[18]SeeAustralianCopyrightCouncil,ResponsetotheCopyrightLawReviewCommittee’sDraftReportonComputerSoftware(1993)，p.18，para.96.
[19]SeeCopyrightLawReviewCommittee,ComputerSoftwareProtection,OfficeofLegalInformationandPublishing,Attorney-General＇sDepartment(1995)，para.13.11-13.21.
[20]TheCopyright,DesignsandPatentAct1988，Section178.
[21]TheCopyright,DesignsandPatentAct1988，Section9(3).一些以英国立法为参照的英美法系国家和地区的法中也有类似规定，如我国香港特别行政区《版权条例》第11条第(3)款；CopyrightAct1994
[22]WIPO,BCP/CE/I/2.CommitteeofExpertsonaPossibleProtocoltotheBerneConventionfortheProtectionofLiteraryandArtisticWorks,FirstSession,MemorandumpreparedbytheInternationalBureau,para.51.
[23]SeeJonathanGriffiths,LionelBently,WilliamR.Cornish,UK,§2〔b〕〔i〕，inPaulEdwardGeller(ed)，InternationalCopyrightLawandPractice,MatthewBender&Company,Inc.(2015).
[24]这正是某些学者的观点，SeeJaniMcCutcheon,CuringtheAu-thorlessVoid:ProtectingComputer-GeneratedWorksFollowingIceTVandPhoneDirectories,37Melb.U.L.Rev.46，56(2013).
[25]NovaProductionsLtdvMazoomaGamesLtd,〔2006〕R.P.C.14，398-399，para.105.(NewZealand)，Section5(2);CopyrightAct1978(SouthAfrica)，Section1(1)，indefinitionof“author”(h);CopyrightAct1957(India)，section2(d)(vi).
[26]法院还否认运行游戏的玩家是作者，因为他们既没有投入艺术性的技巧和劳动，也没有对各帧画面的创作进行必要的安排，同上注，399，para.106.
[27]即使是认同英国《版权法》该规定的学者，也认为该判决的观点存疑，因为“组成(电子游戏画面)的各帧画面都是组合自琼斯创作的单幅图片，是他的心灵和意志决定了由计算机生成的组合画面的形状”。JaniMcCutcheon,CuringtheAuthorlessVoid:ProtectingComputer-GeneratedWorksFollowingIceTVandPhoneDirectories,37Melb.U.L.Rev.46，66(2013).
[28]如美国法院认为游戏运行过程中出现的连续画面属于“视听作品”，游戏设计者当然是作者。典型案件如SternElectronics,Inc.v.Kaufman,669F.2d852(2dCir.1982);Atari,Inc.v.NorthAmericanPhilipsConsumerElectronicsCorp.，672F.2d607(7thCir.，1983);MidwayMfg.Co.v.ArticIntern.，Inc.，704F.2d1009(7thCir.1983);AtariGamesv.Oman,888F.2d878(D.C.Cir.1989)等。
[29]上海市浦东新区人民法院民事判决书(2015)浦民三(知)初字第529号。
[30]上海知识产权法院民事判决书(2016)沪73民终190号。
[31]《著作权法》第1条即开宗明义地规定：“为……鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作……根据宪法制定本法。”
[32]SeeUSCopyrightOffice,CompendiumoftheU.S.CopyrightOfficePractices(3rdEdition)，§313.2.
[33]SeeNarutov.Davidjohnslater,2016U.S.Dist.LEXIS11041.
[34]《著作权法》第11条第3款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”
[35]知的財産戦略本部：《知的財産推進計画2016》，第8页http://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/kettei/chizaikeikaku20160509.pdf.2017年3月2日访问。
[36]〔奥〕斯蒂芬•茨威格著，舒昌善译，《人类的群星闪耀时：十四篇历史特写(增订版)》，三联书店2015年版，序言第1页。在该书《亨德尔的复活》一章中，茨威格生动地描述了曾一度丧失创作的灵感，如同行尸走肉的作曲家亨德尔，在看到了友人撰写的清唱剧《弥赛亚》歌词后激情勃发，创作《弥赛亚》乐曲的过程。我们难以想象，人工智能如何取代亨德尔创作出天才之作《弥赛亚》。
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【期刊名称】《法律科学》【期刊年份】2017年【期号】5
人工智能“作品”，著作权谁属
人工智能“作品”，著作权谁属
树影压在秋天的报纸上/中间隔着一片梦幻的海洋/我凝视着一池湖水的天空……
这么优美的诗句不是出自哪个诗人之手，而是来自人工智能——微软“小冰”。2017年5月，“小冰”创作的诗集《阳光失了玻璃窗》正式出版，这部诗集是“小冰”在学习了519位诗人的现代诗、训练超过10000次后创作完成的。
除了微软“小冰”，其他公司也开发了众多人工智能产品用于创作各类文学和艺术“作品”。例如，谷歌开发的人工智能DeepDream可以生成绘画，且所生成的画作已经成功拍卖；腾讯开发的DreamWriter机器人可以根据算法自动生成新闻稿件，并及时推送给用户。这些由人工智能创作的成果从外观形式来看，与人类创作的成果没有任何区别，而且也很难被察觉并非由人类所作。可以说，与以往技术创新相比，人工智能技术对著作权法提出的挑战是最根本，也是最全面的——
一是人工智能的主体资格问题。根据我国著作权法的规定，作者包括自然人作者以及法人作者；前者是指创作作品的公民，后者是指作品在由法人主持，代表法人意志创作，并由法人承担责任时，将法人视为作者。要承认人工智能是作者，事实上也就意味着要在著作权法上创设一种新的独立法律主体，这将遇到极大的法律和伦理障碍，在相当长的一段时间内恐怕都难以实现。
二是人工智能生成物的作品资格问题。著作权法基本理论认为：作品应当是人类的智力成果，也只有人的智力活动才能被称为创作。在人工智能生成物的著作权问题引起广泛关注之前，法学界曾讨论过动物产生的内容可否构成作品的问题。例如：在美国，一只黑猕猴使用摄影师的相机拍摄了几张自拍照，其著作权问题甚至引发了两起诉讼。为此，美国版权局还专门发布相关文件，强调只有人类创作的作品才受保护。有学者认为，人工智能生成物并非人类作者的智力成果，因此不构成作品。也有学者认为，人工智能生成物是由人类作者设计的作品生成软件产生的成果，实际上是人机合作的智力成果，并没有违背著作权法的人格主义基础。
三是人工智能生成物的权利归属问题。目前提出的方案主要有3种。第一种方案是承认人工智能生成物是作品，但是不给予保护，将其投入公有领域。主要理由是著作权法的立法目的在于鼓励作品的创作和传播，而机器无须激励。第二种方案是创设一种新的邻接权制度，以区分人工智能生成的作品与人类创作的作品。第三种方案是在现行著作权法框架下，通过法律解释的方式作出适当的法律安排。至于是将著作权归属于人工智能的所有者、研发者还是使用者，意见尚未统一。
四是人工智能生成物的侵权问题。人工智能在进行“机器学习”过程中，需要使用大量已有作品。例如，“小冰”是在学习了众多现代诗之后创作的诗集，其中必然会有一些作品仍然处于著作权保护期内。那么，在未经作者授权的情况下，对其作品进行商业性利用是否构成侵权？普遍观点认为，为了促进人工智能发展，应当将“机器学习”过程中使用他人作品的行为作为例外处理。
对于上述问题的争论，以往都处于纯理论层面。让人振奋的是，在今年4月26日世界知识产权日当天，北京互联网法院对国内首例人工智能作品争议案作出了一审判决，为理论探讨提供了新鲜的实践素材。
对于主体资格问题，北京互联网法院认为，尽管随着科学技术的发展，人工智能生成物在内容、形态，甚至表达方式上日趋接近自然人，但根据现实的科技及产业发展水平，尚不宜在法律主体方面予以突破。就人工智能生成物可否构成作品问题，法院强调指出：虽然由人工智能生成的分析报告具有独创性，但是自然人创作仍应是作品的必要条件。在该案中，分析报告既不是由人工智能的研发者(所有者)创作，因为其并未输入关键词来启动程序；也不是人工智能的使用者创作，因为该报告并未传递其思想、感情。分析报告是人工智能利用输入的关键词与算法、规则和模板结合形成的，应当被认定为是由人工智能“创作”的。然而，构成作品的前提条件必须是自然人创作，因此，该分析报告不是著作权法意义上的作品。不过，法院也认为，应给予人工智能生成物以一定的法律保护，因为其具备传播价值。
笔者认为，对于人工智能生成物的著作权定性这一极具争议的问题，作为社会稳定器的法院采取相对保守、平衡的立场，是合适的。需要指出的是，如果人工智能生成物不被承认是作品，相关主体出于利益最大化的考量，很有可能会采取隐瞒相关成果是人工智能创作的事实，因为从外观形式上无法区分文学艺术作品究竟是人类还是人工智能创作。
有关人工智能生成物的著作权问题，有的国家已积累了一些经验。英国《1988年版权、外观设计和专利法案》规定，对于计算机生成的文字、戏剧、音乐或艺术作品而言，作者应是对该作品的创作进行必要安排的人。对计算机生成作品进行“必要安排”的人，可能包括人工智能的投资者、程序员、使用者，也可能是上述主体共同构成。因此该条款具有一定的开放性，赋予了法院较大的自由裁量权。
从历史来看，知识产权法领域一些重大的理论突破与制度创新，都是通过法院经由个案，通过不同观点的交锋、碰撞，甚至结论“反转”，最终达成共识来推动的。笔者相信，人工智能生成物的法律性质问题也将如此。未来，将有更多相关争议进入法院，让业界有更多的机会展开讨论，毕竟“真理越辩越明”。
(作者：万勇，系中国人民大学法学院教授)
(责任编辑：李春晖)